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quinta-feira, 8 de abril de 2010

STF: valoração das provas produzidas nos autos não se confunde com seu reexame

Atenção ao Informativo nº 568 do STF, que assim dispõe:

"Art. 37, § 1º, da CF e Promoção Pessoal – 1
A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão de tribunal de justiça que mantivera sentença que julgara procedente pedido formulado em ação popular ajuizada contra prefeito, por afronta aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, § 1º), em razão do uso de símbolo e de slogan político-pessoais nas diversas formas de publicidade e/ou divulgação de obras e eventos da prefeitura. O então prefeito reitera a alegação de ofensa ao art. 37, § 1º, da CF, porquanto a interpretação dada pela Corte de origem ao referido dispositivo constitucional, que não menciona o vocábulo slogan, seria errônea ao considerar a utilização de um símbolo — o elo de uma corrente — e o slogan “unidos seremos mais fortes” como conflitantes com o aludido artigo. Aduz ser possível a conclamação do povo por meio de palavras de ordem e afirma, ainda, que o símbolo por ele utilizado fora criado por artista local e escolhido em concurso para dar significado à frase de exortação (slogan), não se enquadrando, pois, na vedação constitucional.
RE 281012/PI, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.11.2009. (RE-281012)

Art. 37, § 1º, da CF e Promoção Pessoal – 2
O Min. Gilmar Mendes, relator, proveu o extraordinário para julgar improcedente a ação popular ao fundamento de que o acórdão impugnado aplicara equivocadamente o disposto no referido art. 37, § 1º, da CF, violando-o. Inicialmente, asseverou que, no caso, tratar-se-ia de valoração das provas produzidas nos autos e não de seu reexame. Em seguida, reputou que, da mesma forma que se poderia proceder à leitura do símbolo e do slogan de acordo com aquela feita pelo recorrido/autor popular, a saber, a letra “H” e sua conexão com o adjetivo “fortes” usado na frase do slogan (“unidos seremos mais fortes”) que, segundo ele, constituiria uma associação direta ao nome do recorrente, também seria perfeitamente possível, de maneira legítima, interpretar-se o mesmo símbolo como se um elo de corrente representasse, e à leitura do mesmo slogan como se diretamente relacionado à função do elo da corrente, ou seja, à união que leva à força. Tendo isso em conta, entendeu que as provas colacionadas, por si sós, seriam insuficientes para caracterizar a promoção pessoal do recorrente. Após o voto do Min. Joaquim Barbosa que, na linha da jurisprudência do STF, não conhecia do recurso por demandar reexame de provas, pediu vista o Min. Cezar Peluso.
RE 281012/PI, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.11.2009. (RE-281012)"

segunda-feira, 5 de abril de 2010

As Teorias do Ato-Fato e da Incapacidade Natural

Analisando o Código Civil de 2002, há entre seus dispositivos consagradas regras a respeito da proteção aos chamados "absolutamente incapazes". Duas delas merecem bastante atenção, e estão dispostas nos incisos I e II do seu art.3º, verbis:

"Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;"

Veja-se, primeiramente, que segundo a dicção do Código Civil, os atos praticados pelos menores de 16 anos possuem presunção absoluta de nulidade (v. art. 166, I do NCC).

Contudo, no dia-a-dia, percebemos que diversos atos são praticados por menores, necessitando o Direito, como ciência, de ajustar seus comandos à realidade social. Daí a chamada Teoria do Ato-Fato, também conhecida como Teoria da Autorização Presumida.

A Teoria do Ato-Fato busca estabelecer critérios para validar atos praticados por menores incapazes. Nesse sentido, traria 3 requisitos cumulativos: i) os atos praticados devem ter pouca expressão econômica; ii) os atos devem atender os interesses imediatos e cotidianos do incapaz; iii) os atos usualmente são realizados com recursos do seu representante ou assistente.

Assim, preenchidos os requisitos cumulativos, impede-se a invalidação de ato praticado pelo incapaz.

O interessante de se notar na Teoria do Ato-Fato, contudo, é o reconhecimento da possibilidade de se conservar um ato jurídico, ainda que em tese este fosse nulo.

Tal se deve à elevação dos princípios, reconhecidos como normas jurídicas superiores à formalização excessiva do Direito. Como se vê, o fundamento para o raciocínio da Teoria é a necessidade de observância dos Princípios da Segurança Jurídica e da Boa-Fé Objetiva que, em técnica de ponderação, sobressaem sobre a mera interpretação formal do texto, que induziria à simples nulificação do ato.

Já no inciso II do art. 3º do NCC há o regulamento da enfermidade ou deficiência mental como causas da incapacidade.

Contudo, em mesmo raciocínio, o Direito deve se abrir para os atos praticados antes da sentença de interdição, que, inclusive, é de se ressaltado, possui natureza constitutiva (não se presume incapacidade, mas sim a capacidade). Como regulá-los quando praticados de boa-fé, por exemplo?

A chamada Teoria da Incapacidade Natural busca estabelecer critérios para atingir os atos anteriormente, anulando-os sob a justificativa de que, quando praticados, o agente já era incapaz em razão da enfermidade ou deficiência mental (note-se que incapacidade aqui se interpreta no mundo naturalístico e não no mundo jurídico). Dessa forma, são estabelecidos 3 requisitos cumulativos, a saber: i) o ônus de demonstrar a efetiva ausência de dicernimento à época do fato é da parte adversa ao incapaz; ii) deve-se comprovar o efetivo prejuízo; iii) a falta de dicernimento quando da realização do ato era perceptível pela parte adversa ao incapaz (note-se aqui que não se fala em "ter percebido", mas somente "ser aparente", eis que se busca adequação com a Teoria da Aparência, sub-princípio da Boa-Fé Objetiva).

Assim como a tese anteriormente exposta, a Teoria da Incapacidade Natural também se justifica pela prevalência da principiologia jurídica. Como se vê, o fundamento para o raciocínio da Teoria é a necessidade de observância dos Princípios da Boa-Fé Objetiva que, em técnica de ponderação, também sobressai sobre a mera interpretação formal do texto, que induziria à nulidade do ato.

Concluindo, a nosso ver, anda bem o Direito quando, através de suas inovações teóricas, busca adequar-se à realidade social de modo que, no atual estágio evolutivo, o intérprete deve sempre estar mais atento à principiologia do que à mera atividade cognitiva. O conteúdo deve vencer a forma, de tal modo que a principiologia deve vencer o procedimentalismo exagerado.

segunda-feira, 22 de março de 2010

Em execução fiscal, prescrição se dá em cinco anos após citação da empresa, inclusive para sócios

Decorridos mais de cinco anos após a citação da empresa, dá-se a prescrição intercorrente, inclusive para os sócios. A observação foi feita pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar pedido de reconsideração da Fazenda do Estado de São Paulo em processo de execução fiscal contra uma empresa de escapamentos.

No agravo de instrumento, a Fazenda alegou que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) não poderia ter entrado no exame do mérito do recurso especial, pois deveria se limitar à análise dos requisitos formais de admissibilidade. Pediu, então, que o agravo fosse provido para que o STJ examinasse as razões do recurso.

Em decisão monocrática, a ministra Eliana Calmon conheceu do agravo de instrumento para negar seguimento ao recurso especial. “O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no artigo 40 da Lei n.º 6.830/80, que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal”, considerou.

No agravo regimental (pedido de reconsideração dirigido ao colegiado), a Fazenda argumentou que o redirecionamento da execução ao sócio da empresa executada somente foi possível após o reconhecimento do seu encerramento irregular, sendo esse o momento da actio nata (nascimento da ação), relativamente ao redirecionamento da execução ao sócio responsável.

A Segunda Turma negou provimento ao regimental, corroborando a decisão da ministra Eliana Calmon. Após examinar, a relatora observou que a tese recursal da agravante de que se aplica ao redirecionamento da execução fiscal o prazo prescricional de cinco anos para a citação dos sócios, a começar da constatação do encerramento irregular da pessoa jurídica, não foi apreciada pelo tribunal de origem.

Segundo lembrou a ministra, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interromper a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. “Mantém-se, portanto, as conclusões da decisão agravada, no sentido de que, decorridos mais de cinco anos após a citação da empresa, dá-se a prescrição intercorrente, inclusive para sócios”, reiterou Eliana Calmon.

quarta-feira, 17 de fevereiro de 2010

O Processo de Recuperação Judicial no Pós-Crise (Entrevista de Scilio Faver à Revista Consulex nº 313)

Revista Jurídica CONSULEX – Quais foram as grandes modificações, em termos práticos e técnicos, advindas com a Lei de Falência e Recuperação de Empresas (Lei nº 11.101/05)?

Advogado SCILIO FAVER – Com certeza, a principal modificação é a presença da figura da recupe­ração do devedor, considerando-se este o empresário individual e a sociedade empresária. Nunca se presenciou tamanha preocupação por parte do legislador em viabilizar a superação do estado de crise do devedor. Atualmente, a falência é a exceção, sendo a regra a recuperação. Não é interessante para a economia e a coletividade que as sociedades empresárias, o pequeno e médio empresário quebrem. Hoje, as pessoas físicas estão percebendo, ainda que em processo lento, que as pessoas jurídicas não são mais vilãs, que apenas enriquecem à custa de pobres consumidores, mas, sim, responsáveis pela manutenção das fontes produtoras e dos empregos. Com relação aos aspectos técnicos, percebe-se que a nova Lei tornou mais célere o processo, tanto o de recuperação, inovador em relação ao antigo Decreto de 1945, como o da própria falência. Previram-se, ainda, meios que devem ser mais difundidos pela comunidade jurídica, como a utilização da recuperação extrajudicial e o sistema de recuperação judicial no que toca às micro e pequenas empresas.

Importante também foi o delineamento traçado pela Lei quanto aos denominados Órgãos de Administração, tais como a Assembleia Geral de Credores, que na antiga legislação era disciplinada de modo muito vago, sem regramentos e atribuições mais específicas; a nova figura do Administrador Judicial, antigo síndico, que agora passa a ter uma maior atuação, até mesmo de dirigismo, no processo de recuperação e falência; e a criação do Comitê de Credores como órgão aliado à fiscalização e à efetiva prestação jurisdicional, o que, além de trazer uma nova visão à atuação do magistrado e do membro do Ministério Público, contribui para a aproximação do Poder Judiciário com a realidade do empresário.

CONSULEX – De que maneira tem surtido efeito a recuperação perante os empresários e sociedades empresárias em crise financeira?

SCILIO FAVER – Surpreendentemente, de uma forma muito boa, já que a legislação anterior era vista pelos empresários como uma declaração de “morte”. Não existia preocupação prática em se preservar a atividade econômica explorada pelo empresário. A maneira como a antiga concordata era utilizada fornecia, muitas vezes, margem a fraudes e também não assegurava ao devedor em crise os recursos viáveis para a continuidade do seu negócio. Isso ocorria a tal ponto que as próprias instituições financeiras se recusavam a financiar as atividades dos concordatários. Hoje, temos uma legislação que abraça o empresário e os credores. A existência de uma Assembleia Geral de Credores, como órgão deliberativo mais próximo da atividade do devedor, possibilita não só uma maior transparência durante as tomadas de decisão, como auxilia o empresário a buscar alternativas para manter sua fonte produtora.

CONSULEX – Daí, o impacto gerado com a nova Lei na quantidade de pedidos de recuperação no Brasil...

SCILIO FAVER – Recentemente, um balanço feito pelo “Serasa Experian” declarou a queda no número de falências, especialmente em 2009. Dado curioso se pensarmos que, no ano passado, fomos assolados por uma crise econômica mundial.

Outro dado importante registrado pela pesquisa é que, no Brasil, ao invés das sociedades empresárias confessarem falência, o número de pedidos de recuperação mais que dobrou, ultrapassando a 670 casos. Isto deixa claro que a Lei gera uma expectativa otimista tanto para empresários, quanto para credores. O que se espera, portanto, é que o Judiciário venha a se preparar, especializando-se no assunto, para ter capacidade efetiva de conduzir o processo.

CONSULEX – O Senhor acredita que, apesar de recente, a Lei nº 11.101/05 já necessita de reformas?

SCILIO FAVER – Não diria propriamente uma reforma, até mesmo porque ainda é cedo para se preocupar em “emendar” e fazer “alterações legislativas” no texto. Porém, algumas interpretações já se fazem necessárias para garantir a preservação de fontes de emprego e o estímulo ao desenvolvimento econômico. Acredito que uma delas seria uma interpretação mais branda sobre a exigência de apresentação da Certidão Negativa de Débitos Fiscais (CND) pelo devedor que busca a recuperação.

Atualmente, para obter a concessão da recupe­ração, a sociedade empresária deve estar em dia com suas obrigações fiscais, o que é um contrassenso. Ora, se a sociedade pede a recuperação, é porque logicamente está em débito. Mais lógico ainda é que o empresário não pode parar de pagar os empregados, os fornecedores e os bancos dos quais necessita de apoio laborativo e financeiro para continuar em operação. Logo, deveria ter acesso a um parcelamento maior do que o disponibilizado hoje, sendo preciso também esclarecer as formas procedimentais de apresentação da CND.

A meu ver, o que tem ocorrido na prática é uma interpretação que se mostra efetiva para a superação do estado de crise do devedor, ou seja, a dispensa na apresentação da CND. A adoção de tal medida é imprescindível até que se defina uma forma específica de parcelamento dos débitos fiscais daqueles em recuperação e que necessitam manter operantes suas atividades.

Outro ponto importante diz respeito aos credores trabalhistas. A limitação da Lei, na classificação de créditos a receber em estado de insolvência empresarial, pelos trabalhadores, em 150 salários-mínimos por credor, gera a falsa impressão de que os créditos derivados da legislação do trabalho são realmente prioritários em relação aos demais. O que na realidade não acontece, uma vez que ultrapassado o limite legal (art. 83, I), o restante do valor devido será alocado para os créditos quirografários, ou seja, iguala-se o credor trabalhista (no exorbitante daquele crédito de 150 salários-mínimos) ao credor sem garantia. Neste ponto, sim, há que se pensar em mudanças na reclassificação da ordem de pagamento, quando o crédito trabalhista exorbitar o limite imposto pela Lei, que não seja classificá-lo como quirografário.

CONSULEX – Como o Senhor analisa a atuação do Poder Judiciário nos processos de reestruturação de sociedades empresárias em crise?

SCILIO FAVER – Acredito que este seja o maior desafio da Lei de Recuperação. Preparar o Poder Judiciário para que esteja apto a encarar o fenômeno da empresa como ato civilizador. Em termos práticos, significa reprimir, de modo condizente, o abuso das decisões de desconsideração da personalidade jurídica, tão presente nos processos judiciais e sem, às vezes, qualquer fundamento. Deve-se evitar, também, decisões de responsabilização ilimitada dos sócios nas cobranças de dívidas, sem deixar que isso abra uma porta maior para fraudes e desvios (a este ponto devem atentar os membros do MP!).

A nova Lei indica que sua eficácia depende de especialização, como a criação de Câmaras de Recuperação e Falência em todos os Estados. Por outro lado, deve o Judiciário buscar uma aproximação com economistas, contadores e todos aqueles que atuam no dia a dia de uma sociedade empresária. Acredito já ter sido o tempo em que o afastamento do Poder Judiciário da população era eficaz como meio de reverência ou temor às leis e decisões judiciais. Hoje, aquele advogado, juiz ou membro do Ministério Público que não se preocupar com outras áreas fora daquelas estritamente ligadas ao texto legal terá enormes dificuldades em desempenhar suas atribuições a contento.

O contato próximo entre o empresário em crise, devidamente representado por seu corpo jurídico, o magistrado e o promotor, por exemplo, mostra-se imprescindível para se evitar um número astronômico de quebras, com forte abalo na economia brasileira. Claro que, para isto ocorrer, é preciso abertura e que os envolvidos mostrem-se fiéis à conduta ética e moral.

CONSULEX – É comum várias sociedades empresárias, valendo-se da Lei nº 11.101/05, ingressarem com um único pedido de recuperação judicial sob o fundamento de pertencerem ao mesmo grupo econômico. Qual a sua opinião a respeito?

SCILIO FAVER – Esse fato tem sido corriqueiro, mas há que se ficar atento ao fenômeno litisconsorcial. Os posicionamentos favoráveis sustentam, principalmente, que tal proceder atenderia aos princípios da celeridade e economia processuais e até mesmo ao da preservação da empresa. Acredito, porém, que o mais importante é garantir aos credores o recebimento de pelo menos parte dos seus créditos e ao mesmo tempo a segurança do devedor, que hoje não mais busca a sua quebra, e sim meios de assegurar a continuidade de suas atividades empresárias. E não é só o devedor que deve clamar por isto, mas toda a coletividade.

Quando se coloca um litisconsórcio em re­cuperação judicial, por exemplo, deve-se ter cuidado na elaboração e posterior aprovação do plano de recuperação. Apesar de pertencerem ou, em alguns casos, parecerem do mesmo grupo econômico, tais empresas são dotadas de personalidade jurídica diversa, corpo de administração diferenciado e grupos de credores distintos. Ademais, a Lei nº 11.101/05 refere-se sempre à sociedade empresária, ao devedor e ao próprio plano de recuperação, no singular. Sendo assim, fica realmente difícil, do ponto de vista técnico, considerar a hipótese de várias sociedades, com personalidade jurídica distinta, elaborarem um plano de recuperação comum que seja viável e não fira a teoria da empresa, consagrada no Código Civil em vigor.

CONSULEX – Em relação aos credores, a Lei nº 11.101/05 permite-lhes influenciar o processo de recuperação?

SCILIO FAVER – Sem dúvida. A Lei atual trouxe de modo incisivo a Assembleia Geral de Credores como órgão deliberativo, que decide e ganha destaque na coordenação do próprio processo. A criação do Comitê de Credores também representa uma novidade que deve ser explorada, permitindo aos credores uma maior fiscalização durante todo o procedimento, seja de recuperação ou de quebra.

Tal aproximação veio em boa hora, pois muitas pessoas já estavam desacreditadas dos processos falimentares. Aliás, os credores tinham absoluta certeza de que perderiam dinheiro e, também, que não recuperariam seus créditos. Atualmente, uma visão otimista já é possível, mas desde que todos os envolvidos no processo estejam imbuí­dos do propósito legal de preservação e manutenção do princípio par conditio creditorum. Princípio este que, embora tão esmiuçado, é comumente esquecido na prática.

CONSULEX – Muito se tem discutido acerca da autorização de venda de unidades produtivas isoladas sem qualquer espécie de sucessão, em especial trabalhista. Em sua opinião, qual o posicionamento correto?

SCILIO FAVER – O posicionamento decorrente do disposto na Lei (art. 141, II) é pela não sucessão de qualquer espécie. Já a discussão sobre a constitucionalidade ou não do artigo se fará entre os doutrinadores dos diferentes ramos do Direito. A minha opinião é pela prevalência do que diz a atual legislação falimentar. Primeiro, por um aspecto óbvio, no sentido de que o devedor em recuperação terá de enfrentar um sério desafio para desvencilhar-se de suas unidades produtivas isoladas com a venda. No caso de um passivo, ainda mais trabalhista, ficará realmente difícil captar ativos para pagamento dos credores e a continuidade do negócio.

Hoje, porém, já é possível vislumbrar a recupe­ração do devedor com a manutenção dos empregos. O cenário é mais otimista do que na época das concordatas, no entanto, as pessoas ainda estão presas à memória de que um pedido de concordata é sinônimo de “calote” e demissão em massa. Mas é claro que isto pode ser remediado se todos os órgãos envolvidos, conjugados com os da própria administração da sociedade empresária, esforçarem-se para decidir, fiscalizar e, sobretudo, obter o direito à informação e transparência em todo o processo.

Em momento de crise todos viram “sócios” por buscarem o mesmo fim. Assim, se agirem para a quebra, certamente irão à falência, mas se atuarem em conjunto, é certo que sobreviverão à crise. O que não se pode admitir é que a venda de unidades produtivas isoladas se revista, na verdade, da venda da empresa como um todo, ou seja, envolva todo o complexo de bens devidamente organizados para a realização do objeto social da sociedade empresária.

CONSULEX – É possível retirar algo do que a Lei atual regulamenta, em sede de recuperação, para que os empresários possam aplicar neste momento pós-crise?

SCILIO FAVER – Claro. A Lei oferece alguns sistemas organizatórios que devem ser mantidos, em especial durante o cumprimento do plano de recuperação judicial aprovado. É interessante ressaltar que, como já dito, em 2009 – ano da explosão da crise financeira mundial – tivemos muitos requerimentos de recuperação judicial perante os tribunais. Isto demonstra otimismo, mas não eficácia. Diria que neste período pós-crise é que vamos colocar em teste aquilo que a legislação falimentar pretende. Dependerá também da nossa capacidade de interpretar a Lei não desperdiçar um único momento para auxiliar o desenvolvimento econômico e social do País, mediante a preservação das fontes produtivas, representadas pelo empresário individual e sociedades empresárias.

A propósito, retiro do livro Os Órgãos de Administração na Recuperação Judicial, de minha autoria, lançado recentemente, uma frase de Carlos Drummond de Andrade que prega o otimismo frente a uma nova lei, para que o passado não sirva de entrave a mudanças justas e necessárias. É mais ou menos assim: “Abre os vidros de loção e afasta o insuportável mau cheiro da memória”...

Para finalizar, vale destacar que nenhuma legislação de preservação de empresas em crise bastará se os profissionais da área, dentre os quais me incluo, não se preocuparem em interpretar o texto legal no sentido e no anseio para o qual foi criado. É desta forma que deve ser aplicada a Lei nº 11.101/05.

segunda-feira, 8 de fevereiro de 2010

A polêmica da suposta Inconstitucionalidade Formal do Código Civil

É cediço que o Novo Códgo Civil de 2002, que entrou em vigor em 11/01/2003, foi resultante de um Projeto de Lei da década de 60 que, ao longo dos tempos, sofreu várias alterações até finalmente ser aprovado.

Todavia, há uma questão intrigante nesse procedimento legislativo: há quem sustente a Inconstitucionalidade Formal do Novo Código Civil.

Isso porque em dezembro de 1997 o Senado Federal emendou o Projeto de Lei e finalmente o devolveu à Câmara dos Deputados. Ocorre que, recebendo o Projeto emendado em 1998, a Câmara dos Deputados (Rel. Dep. Ricardo Fiúza) o alterou novamente.

Entretanto, pouco antes dessa nova emenda, a Câmara dos Deputados alterou o seu próprio Regimento Interno de forma suspeita. Pela nova regra regimental passou-se a autorizar nova emenda pela Câmara dos Deputados aos Projetos de Códigos "cujo andamento ultrapassasse mais de 20 anos". Assim, após as novas emendas da Câmara, o Projeto de Lei do Novo Código Civil foi enviado à sançao presidencial, quando foi sancionado sem veto algum em 10/01/2002 (publicação de 11/01/2002).

Dessa forma, há quem argumente a Inconstitucionalidade Formal do Novo Código Civil justamente por essa alteração do Regimento da Câmara dos Deputados, que teria violado o art. 65 da Constituição Federal, já que o Projeto, após a nova emenda da Câmara dos Deputados, não retornou para a apreciação do Senado Federal.

"Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.
Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora."

De qualquer forma, é de se ressaltar que inconstitucionalidade decorrente de tramitação errônea só atinge os dispositivos que foram emendados e não retornaram à outra Casa. Ou seja, ainda assim, não haveria prejuízo para todo o Novo Código Civil. (v. ADIn 574-0)

Contudo, não é de se crer que não vá haver Controle de Constitucionalidade desta alegação, sendo até mesmo recomendável que assim não se proceda em nome da Segurança Jurídica.

Contudo, à título ilustrativo, fica aí a tese...

quinta-feira, 4 de fevereiro de 2010

Trajetória Histórica do Constitucionalismo (texto grande, mas vale a pena)

Uma definição de Constitucionalismo elaborada pelo italiano Abateudi e muito reproduzida pelos doutrinadores em geral é que seria “a doutrina da limitação do poder”. Assim, o foco do Constitucionalismo moderno é centrado na limitação de poder.

Ocorre que a idéia de Constituição como nós a concebemos hoje em dia é fruto da modernidade, muito embora tenha antecedentes na Idade Média, em Roma, na Grécia, etc.

Aristóteles, inclusive, escreveu um livro sobre Constituição, onde a expressão utilizada era “Politéia”. Mas o sentido de Politéia (Constituição) utilizado naquela época era similar ao da constituição de uma pessoa (se gorda, magra, alta, etc.). A Constituição de uma comunidade política era vista como o modo de ser, o reflexo daquela comunidade política. Era essa a idéia daquela época. Embora houvesse alguma idéia de limitação de poder, não era desenvolvida. A Constituição não era vista como norma jurídica.

Na verdade, a grande herança da filosofia grega não foi o Constitucionalismo, mas a Democracia. Em outras palavras, não foi a idéia da imposição de limites ao poder, mas a da sua origem no povo que foi o grande avanço da época. Na Grécia Antiga, o importante era a liberdade pública do cidadão participar do processo político e isso era feito de modo direto. Os cidadãos gregos iam nas praças públicas (hastas) e lá decidiam diretamente. É a chamada Democracia Direta.

Em Roma um fenômeno parecido ocorreu. Entretanto, houve uma preocupação maior de definir-se o Estado como Instituição, definir institucionalmente o Estado Romano. Mas em Roma também não havia a idéia de Constituição como norma geral e abstrata, que impunha uma limitação de poder.

É comum se dizer que a Carta Magna da Inglaterra de 1215 teria sido a primeira Constituição moderna. Esta não é uma informação correta. Na verdade, a Carta Magna de 1215 era apenas um dos vários documentos elaborados na época que definiram um tipo de “Pacto Estamental”. O que ocorreu foi que a monarquia inglesa, que não contava com muito apoio, se viu envolvida numa guerra com a França e, para manter-se no poder, fez um pacto com a nobreza. A monarquia abriu mão de certas prerrogativas (ex: declarar guerra sem antes consultar a nobreza; criar tributo sem consentimento; não julgar os nobres, que passariam a ser julgados por eles próprios; etc.) e, em contrapartida, a nobreza reconheceu o monarca como seu soberano. Note-se, pois, que não pode a Carta Magna de 1215 ser tida como primeira Constituição moderna porque não tinha pretensão de generalidade, nem era concebida como uma fonte de direitos, sendo mais parecida com um contrato do que com uma lei. A idéia da Carta Magna de 1215 era mais de reconhecimento de valor das instituições passadas e de dar à elas uma certa garantia do futuro. Daí que, até hoje, o Constitucionalismo inglês não possui a idéia de ruptura com o passado, comum no conceito de Poder Constituinte, de concepção francesa.

Enfim, na Idade Média não foi desenvolvida a concepção de Constituição moderna. Isso se vislumbra também pelo fato de que o conceito de Constituição moderno é ligado à idéia de Estado, que propriamente não existia à época. O que havia era um pluralismo político de diversos centros de poder que prestavam jurisdição e elaboravam normas, tais como o Papa, os feudos, os burgos, as corporações, etc.. Contudo, nenhum deles estava subordinado ao outro. O mecanismo de contenção de poder, bastante amador, era justamente o pluralismo que existia. Não havia o ideal de unidade de poder, essência do Constitucionalismo moderno.

Na verdade, o Constitucionalismo moderno, idéia que hoje nós temos de Constituição, deve muito ao Iluminismo. Foi no Iluminismo que se criaram os pressupostos sem os quais não poderia desenvolver o ideal constitucionalista moderno. Nessa época é que foram idealizados, por exemplo, os Direitos Subjetivos no sentido de que seriam direitos de um indivíduo, invocáveis inclusive contra o Estado.

Ou sejam, o modelo pré-moderno era de Status, e não de Direito. A situação de cada indivíduo dependia de sua localização social. A metáfora mais empregada para explicar isso é a do corpo humano. Cada parte tinha um estatuto diferente. Assim, se uma pessoa pertencia à classe do pé, seu regimento era totalmente diferente daquele que pertencia à classe do coração. Não havia a compreensão de uma unidade entre as pessoas, pois o ideal de “Pessoa” como titular de Personalidade é intrinsecamente moderno.

Como visto, esses diversos centros de poder e de status sociais eram regulados por suas leis próprias. Mas a filosofia que realmente sustentava esse quadro plúrimo era a concepção religiosa, mesmo porque era comum que as leis se justificassem pelas suas supostas origens divinas.

A época da Reforma e Contra-Reforma foi essencial ao Constitucionalismo moderno. Com o final da unidade religiosa na Europa nos Séculos XVI e XVII, não foi mais possível sustentar o quadro “jurídico” em argumentos de origem religiosa. Outra mudança vital foi que os conflitos constantes acabaram por criar um saldo cultural favorável à tolerância, já que as pessoas já não agüentavam mais aquele ambiente de perseguições religiosas.

Daí ser possível se falar que o Constitucionalismo, e também os próprios Direitos Humanos, são frutos da tolerância que se instaurou após a Reforma religiosa. Isso se verifica mesmo em locais onde não houve perseguição religiosa como nos EUA, onde a idéia cultural de tolerância foi trazida pelos colonizadores .

Essa nova constitucionalização política era muito bem justificada por uma teoria jurídica que já era hegemônica na época: a Teoria Contratualista.

Episodio clássico onde se vislumbra a Teoria Contratualista foi a colonização do norte dos EUA, mais precisamente na região de Massachusetts, onde a população estabeleceu, já nos barcos de imigração, os “contratos” que disciplinariam aquele local, inclusive no comércio de seus portos.

A Teoria Contratualista, mesmo nas suas versões mais autoritárias e absolutistas invertia a lógica pela qual eram concebidas as relações políticas. Até então a comunidade política justifica-se pela limitação dos indivíduos em nome do todo, do coletivo . Com a Teoria Contratualista passa-se à idéia de que se justifica o Estado porque ele defende os interesses dos indivíduos, Os indivíduos que, ao contratarem, é quem formaram o Estado, que passa a ser visto como fruto dos indivíduos, mais do que um mero órgão.

Veja-se que, na verdade, Constitucionalismo e Individualismo nasceram juntos. A concepção Individualista de que o Estado se justifica para lhe servir leva à premissa básica do Constitucionalismo como limitação de poder.

Contudo, dos modelos da Teoria Contratualista, aquele que veio a se tornar mais influente para o advento do Constitucionalismo foi o Contratualismo Liberal, melhor caracterizado na obra de J. Locke.

O Contratualismo Liberal premiava o Jusnaturalismo nacionalista, no sentido de que as pessoas celebrariam um contrato social, criariam um Estado, mas não abririam mão de todos os seus direitos. Assim, algumas liberdades poderiam ser limitadas em prol do Estado, mas outras são compreendidas como anteriores à sua criação e não passíveis de regulação ou intervenção estatal. São os Direitos Naturais, que seriam concebidos como originários de uma fase pré-política e que, a inobservância ensejaria controle inclusive contra o Estado. Esse passou o modelo hegemônico do Contratualismo, que se diferenciava do Naturalismo antigo, pois não se fundamentava na origem divina ou na necessidade de proteção, que não eram passíveis de controle contra o Estado.

Nesse sentido, desenvolveram-se diversas técnicas de Constitucionalismo, sendo que algumas delas se propagaram. Dois pilares fundamentais foram criados.

O primeiro era a arquitetura estatal. Foi necessário reajustar a estrutura estatal para favorecer as liberdades, ou seja, impedir abusos. A melhor representação dessa idéia foi o trabalho de Montesquieu, que divulgou a idéia de Separação de Poderes (embora nunca tenha utilizado essa expressão). A Separação de Poderes foi uma técnica criada na época sobretudo para a contensão do poder, para evitar que o detentor do poder se utiliza dele abusivamente, em prejuízo aos Direitos Naturais dos cidadãos .

Note-se que o pilar da reestruturação estatal tinha como objetivo estabelecer limites aos governantes para proteger os Direitos Naturais. Era uma forma de se estabelecer direitos negativos à atuação estatal, ou seja, só invocáveis contra o Estado. Como dito, essa técnica é fruto do Jusnaturalismo Natural criado por autores como Hugo Grócio, Kant, Locke, etc.

O segundo pilar foi a convergência de interesses da classe então ascendente, que era a burguesia, com o Constitucionalismo. À burguesia interessava a limitação do poder, o respeito aos Direitos Naturais, etc. A proclamação da Igualdade Formal permitiu que a burguesia se instalasse como classe hegemônica, pois nos séculos XV e XVI ela tinha o poder econômico, mas não o poder político. Com a superação da idéia de que os Direitos Políticos seriam adquiridos com o nascimento, criando-se a idéia de que todos são formalmente iguais, a burguesia finalmente se ascendeu como classe hegemônica. E o Constitucionalismo se encaixou perfeitamente com esse movimento burguês.

Esse período foi caracterizado pelos Codex`s, que representavam as mesmas normas valendo para todos, a tutela da Igualdade Formal com a proteção da propriedade privada, possibilidade das pessoas celebrarem contratos regidos pelo Pacta Sunt Servanda, etc. Veja-se que talvez o maior documento do Constitucionalismo à época não foi propriamente uma Constituição, mas o Código Civil Napoleônico de 1804.

O terceiro pilar, como já foi dito, surgiu ideologicamente também nesse período, mas demorou a ser implantado porque não convergia com os interesses da burguesia: a visão de que o próprio Governo deriva dos seus governados. Recuperou-se a idéia grega antiga de Democracia, adaptando-a. Não mais se buscava justificar o Governo nas concepções de vontade divina ou de hereditariedade, mas sim no consentimento dos demais.

Ocorre que já não era possível nos séculos XVIII e XIX se adotar a idéia de Democracia Grega, que era Direta. As dimensões territoriais, o tamanho das populações e as complexidades das questões envolvidas eram incompatíveis com o modelo da Democracia Direta Grega.

Formula-se então, a partir de uma inspiração do Direito Privado, a idéia de Mandato Político. O mandato é um instituto típico do Direito Privado, mas que era visto naquela época como imperativo, e não representativo. Com a formulação da idéia de Mandato Político, a noção passou a ser representativa. O Mandato Político foi formulado como representativo. Surgia a noção de Democracia Representativa.

Entretanto, para que esse fortalecimento do governante pela Democracia Representativa se conjugasse com o controle do abuso do poder em prejuízo aos direitos naturais, formulou-se a concepção de Voto Censitário. Por não interessar à burguesia o Voto Universal, o voto permaneceu Censitário durante os séculos XVIII, XIX e meados do século XX. A universalidade do voto foi uma conquista somente da segunda metade do século XX (v. movimentos dos negros, feministas, etc.).

Importante ressaltar que havia argumentos que eram utilizados para se justificar essa exclusão política. Um deles era a concepção de Soberania Nacional, que remete à um conceito antigo de que a Soberania não era do Povo, mas da Nação, assim entendida como um conjunto de pessoas que possuíam uma determinada origem, cultura, etc. comum. Daí que para votar teria o eleitor que ter uma determinada quantia em dinheiro, por exemplo, pois se o objetivo do Estado era proteger a propriedade, só poderia participar do sistema político quem tivesse propriedade.

Ou seja, a terceira premissa do Constitucionalismo, que é a Democracia Universal, foi a que mais demorou a ser implementada.

Já o Constitucionalismo Liberal Moderno, contudo, possui três bases filosóficas distintas: a inglesa, a francesa e a norte-americana.

A matriz inglesa busca na Constituição as tradições do direito comum, a common law. Há a valorização da liberdade, mas essa liberdade é buscada nas instituições presentes na história da própria Inglaterra. Para esse modelo não há ruptura, sendo totalmente refratária a concepção de Poder Constituinte. Mas note-se que esse sistema não é totalmente incompatível com a concepção de Constituição Escrita, mas esse texto não é concebido como fonte das normas. Há o reconhecimento de normas que pré-existem ao texto constitucional. Deve ser lembrado que a Inglaterra foi o primeiro país a entrar no Constitucionalismo, o que representou uma rapidez maior nas revoluções inglesas. Mas essas revoluções de maneira alguma representaram uma concepção de ruptura, mas apenas resultaram numa hegemonia do Parlamento Inglês em detrimento da Monarquia.

O que é hoje tido como modelo constitucional inglês tem como característica básica a valorização das tradições e a inexistência de uma Constituição Escrita que condense todas elas, não sendo vista como fonte de direitos .

Contudo, o modelo inglês, apesar de quase ultrapassado historicamente, deixa como influência a valorização das liberdades e a contenção dos poderes na engenharia institucional .

Já a matriz constitucionalista francesa se estrutura na idéia básica de ruptura, no racionalismo “pretensioso” de romper completamente com o passado e construir uma nova realidade político-institucional . Assim sendo, é na França que nasce a idéia hoje completamente disseminada de Poder Constituinte.

Na França também surge o componente do Constitucionalismo de valorização da igualdade, liberdade, etc. O intuito democrático-universal, inclusive, estava presente nos ideais dos Jacobinos, mas veio a ser abafado na Revolução Francesa de 1789/1799, só vindo a ser acolhido posteriormente.

O modelo francês nos mostra a proclamação política tendo como principal destinatário o Poder Legislativo. Isso porque na França, a novidade era o Legislativo, sendo o Judiciário visto como uma herança ruim do modelo anterior, os juízes eram menos confiáveis para a proteção dos direitos do que o Legislativo. A visão do Judiciário à época era a pior possível, de um Poder refratário às novas idéias de igualdade, liberdade e fraternidade. Daí o surgimento de escolas francesas que buscavam diminuir a influência do Poder Judiciário, no sentido de que seu papel era meramente de declarar a vontade da lei.

Ou seja, no sistema francês há uma enorme preocupação em se legitimar o Poder mediante o voto. O Judiciário, como não possui membros eleitos, era visto com desconfiança. Logicamente, o Controle de Constitucionalidade não se desenvolveu com plenitude, só vindo a aparecer embrionariamente na atual Constituição Francesa de 1948, posto que sempre foi rejeitado historicamente na França. Inclusive, até meados do século XIX existia na França o chamado “Referendo Legislativo”, no qual, havendo uma dúvida sobre a constitucionalidade de uma norma que estivesse em vigor à algum tempo, o juiz deveria consultar o Legislativo, tamanha a desconfiança do Judiciário e a valorização do voto como encarnação da vontade do povo.

Daí que desde o começo as Constituições Francesas são enormes. Assim, não é correto se falar, por exemplo, que as Constituições grandes vieram com o Estado do Bem Estar Social.

Note-se que o modelo francês é desenvolvido em termos teóricos. Contudo, em termos práticos, acaba por gerar instabilidade institucional, posto que a idéia central é a de ruptura. Assim, a cada reforma estatal que se busque implementar, necessária se torna uma nova Constituição. Não por outro motivo foi uma constante na França a alternância de Constituições, sobretudo no final do século XVIII e início do século XIX, quando praticamente a cada 2 anos a França passava a ter uma Carta nova. A França teve, até hoje, nada mais nada menos que 14 Constituições. Assim, o que acabou empenhando o “papel” de Constituição como norma estável foi o Código Civil Francês.

O modelo francês também teve muita influência no mundo todo, mas com o final da 2ª Guerra Mundial também se tornou recessivo.

Por fim, o terceiro modelo idealizado de Constitucionalismo, o norte-americano. Nos EUA adota-se a idéia de ruptura francesa, mas com uma enorme contribuição: a noção da Constituição como uma norma jurídica. Daí que a concepção do poder de se utilizar a Constituição com a função de invalidação de leis, ou seja, o Controle de Constitucionalidade, é basicamente uma idéia norte-americana.

Isso se deve pelo fato de que na sociedade norte-americana se temia o arbítrio pela maioria. Os proprietários temiam os não-proprietários. Assim, o Constitucionalismo norte-americano foi formatado de tal forma que protegesse a propriedade do processo político democrático. Tinha-se medo de que o processo político democrático se tornasse incontrolável.

Daí que o sistema jurídico norte-americano valoriza o momento da sua criação sob o aspecto da Constituição como norma jurídica. Não por outro motivo, nos EUA se argumenta até hoje a concepção dos Originalistas e dos Father`s Funds, a qual defende a prevalência do momento originário (ruptura) da Constituição sobre todos os posteriores.

Desde o início da história norte-americana estava desenvolvida a idéia da Constituição como fonte de direitos. Tal fato pode ser observado da obra embrionária do Federalista nº 78, que era um periódico que foi utilizado como base filosófica para o Controle de Constitucionalidade surgir alguns anos depois no caso Madison vs. Melory. O Federalista, entretanto, era uma publicação que objetivava convencer a população de Nova Iorque a apoiar a criação dos EUA sob a forma de Confederação. Defendia-se que sob a forma de Constituição fossem aprovados nas conferências apenas os direitos mais básicos (a unanimidade era necessária à criação da Confederação). A forma de convencimento passava pelos argumentos de que caberiam tanto inclusões futuras como o controle pelo Judiciário, já que a Constituição seria encarada como lei.

Ou seja, toda a concepção norte-americana passa pela idéia fundamental da Constituição como norma jurídica. Mas, por outro lado, o modelo adotado acarreta uma “Constituição Mínima”, extremamente sintética. A Constituição Americana é quase impossível de ser emendada, pois se necessita de 2/3 de votos favoráveis do Senado Federal e depois de 3/4 dos Estados, que votam em suas Casas em convenções convocadas especificamente para o tema. Assim, crítica comum a esse modelo norte-americano é que a Constituição raramente muda formalmente. A alteração mais comum é realizada pela jurisprudência da Suprema Corte e por movimentos sociais (normalmente após votação rejeitando a emenda).

Note-se, portanto, que todos os três modelos de Constitucionalismo não estavam centrados na idéia de Direitos Sociais, mas, no máximo, na proteção de certos direitos básicos. O Constitucionalismo na época não se propunha a garantir metas futuras e proteger direitos coletivos, mas sim usar o poder para preservar o status a quo sob a figura de Direitos Individuais. A engenharia estatal era de dar ao Estado o papel limitado de apenas garantir um pouco mais que a segurança pública.

Ocorre que esse perfil de Estado entrou em crise no final do século XVIII, início do século XIX. A intervenção estatal passou a ser fundamental para resolver as crises econômicas (ex: Crise de 1929), diminuir as desigualdades sociais que não eram eliminadas pelo capitalismo liberal (ex: diminuição da brutal carga de horário dos trabalhadores, criação dos sistemas previdenciários, etc.).

Assim, por várias razões o Constitucionalismo Liberal teve que mudar. Isso é visível, por exemplo, na Alemanha do final do século XIX com o desenvolvimento do Estado Social. A Alemanha de Bismark era opositora dos ideais socialistas, mas, para assegurar o poder foram necessárias mudanças menos radicais . Já na Inglaterra, a importante mudança adveio da pressão dos trabalhadores que conseguiu o direito de voto. Com isso, o Poder Legislativo deixou periodicamente de ser representante apenas das camadas mais favorecidas, o que favoreceu as mudanças posteriores. Ou seja, na Inglaterra os Direitos Sociais foram conseqüências dos Direitos Políticos.

Importante se lembrar que o Socialismo, o Anarquismo, etc. foram teorias críticas ao Estado Liberal que acabaram, de um meio ou de outro e em momentos distintos, a influenciá-lo pró-abertura aos Direitos Sociais. Uma das marcantes críticas foi feita, inclusive, pela própria Igreja Católica através da Encíclica Rerum Novarum de 1891. As soluções eram diversas, mas todas tinham como denominador comum a crítica ao Estado Liberal e a maneira como ele se relacionava ao Constitucionalismo.

Dessa forma, o Estado Liberal passou a caminhar em direção ao Estado Social. O Estado passou a proteger o mais fraco do mais forte, surgiram novos ramos do Direito . Ou seja, o Constitucionalismo Liberal escondia sob a fachada de certas da Isonomia Formal a brutal discrepância que é não se reconhecer a Isonomia Material, de se preocupar em se promover a igualdade sob a visão de um mínimo de proteção social.

Outra questão importante é que não parece correto se afirmar que os Direitos Sociais e Políticos seriam originários de uma mesma 1ª Geração. Não foi bem isso o que ocorreu. Na verdade, no mundo como um todo os Direitos Sociais foram conquistas anteriores aos Direitos Políticos, salvo no caso inglês, como já dito anteriormente.

O que se percebe, portanto, é que o Constitucionalismo possui uma relação complexa com o movimento das idéias e da filosofia social.

Assim, nos anos 30 e 40 havia uma forte corrente que defendia o abandono do próprio Constitucionalismo, posto que seria incompatível com o Estado Social (isso foi defendido inclusive no Brasil na Era Vargas). Outra corrente da época era de se buscar compatibilizar o Constitucionalismo com o Estado Social, que passaria a ser visto não mais como um entrave .

Nesse contexto surge a 2ª Guerra Mundial e, após o conflito, prevaleceu a proposta de conciliação do Constitucionalismo com o Estado Liberal. Surgiram as Constituições Sociais, que passaram a garantir Direitos Sociais e Econômicos, a prever a intervenção do Estado na economia, a abraçar uma série de assuntos que não eram objeto de Direito Constitucional (ex: Família, Cultura, etc.). Esse modelo foi adotado na maior parte da Europa Ocidental, América Latina, Sudeste Asiático, etc. .

Pós 2ª Guerra, o que se verificou foram dois modelos distintos: um norte-americano, no qual a Jurisdição Constitucional é interpretada de forma a abraçar o Estado Social; outro sob a inspiração do modelo francês, que buscava positivar o Estado Social no texto da Constituição, de forma que as suas menções fossem preceitos paradigmáticos.

Um movimento veio até mesmo como conseqüência natural à esse quadro: a crise do modelo francês de Constitucionalismo, passando o modelo norte-americano a se tornar dominante. Isso porque no sistema francês a Constituição não era vista como norma jurídica. Fazer uma Constituição Social na França significava apenas um norte, elaborar preceitos meramente paradigmáticos para a atuação do Executivo e do Legislativo. Isso fez com que o modelo francês fosse visto como retrógrado, pois nos países onde ele não era adotado os Direitos Sociais eram mais facilmente postos em prática, inclusive mediante a atuação do Poder Judiciário.

Daí que o modelo francês de Constitucionalismo sofreu a influência de outro sistema que estava surgindo, o modelo alemão Pós 2ª Guerra Mundial, que o “compatibilizou”.

A Constituição Alemã Pós 2ª Guerra Mundial não tem Direitos Sociais previstos . Mas ela é sim uma Constituição Social porque prevê uma “Cláusula de Estado Social”. Isso porque a Constituição Alemã é vista pelo Tribunal Alemão como uma ordem de Valores que se impõem à sociedade, não necessitando de norma expressa. A Constituição é uma fonte de reconhecimento de direitos, e não de irradiação deles. E esses direitos impõem ao Estado Alemão o dever de agir para protegê-los e efetivá-los .

Ou seja, no modelo alemão não é uma norma ideologicamente distante, mas uma norma que vai se incorporando no dia-a-dia, gradativamente. Mas veja que a Constituição continua sendo norma jurídica.

Costuma-se apontar como marco da formulação desse sistema a decisão da Suprema Corte Alemã no o famoso Caso Lüth. Curiosamente, os fatos que deram origem à discussão jurídica foram aparentemente banais. Era uma briga de direito privado envolvendo um judeu e um alemão, já depois da desnazificação.

O alemão Veit Harlan era um produtor de cinema que ganhava a vida fazendo filmes e dirigiu, nos anos 50, um romântico filme chamado “Amada Imortal”..

O problema todo era o histórico do cineasta. No auge do nazismo, Veit Harlan havia sido nada menos do que o principal responsável pelos filmes de divulgação das idéias nazistas, considerado como responsável por uma das mais odiosas e negativas representações dos judeus no cinema. Ou seja, ainda era algo muito vivo na memória dos judeus alemães, até porque um filme não se apaga com a história.

Assim, antes do lançamento do filme “Amada Imortal” vários judeus de prestígio e de influência na mídia alemã resolveram boicotá-lo, ainda que o filme não tivesse nada que lembrasse o nazismo ou o anti-semitismo.

À frente do boicote, estava Eric Lüth, um judeu que presidia o Clube de Imprensa. Ele escreveu um pesado manifesto contra o cineasta, conclamando os “alemães decentes” a não assistirem ao filme.

Em razão disso, Veit Harlan, juntamente com os empresários que estavam investindo no filme, ingressaram com ação judicial alegando que a atividade de Eric Lüth violava o Código Civil alemão. Sustentaram que todo aquele que causa prejuízo deve cessar o ato danoso e reparar os danos causados. A tese prevaleceu em todas as instâncias ordinárias.

Eric Lüth não se conformou. Alegava que se a Lei Fundamental alemã não lhe garante a liberdade de expressão, não estaria praticando ato ilícito, mas meramanifestação de uma opinião. E, com base nesse argumento, recorreu para a Corte Constitucional Alemã.

O tipo de processo não demonstra à primeira vista toda a complexidade que o cerca. Mas a Corte Constitucional Alemã percebeu e, a partir dele, desenvolveu alguns conceitos que atualmente são as vigas-mestras da Teoria dos Direitos Fundamentais, como por exemplo:

(a) a Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais,
(b) a Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais;
(c) uma ordem de Valores subjacente à esses Diretos Fundamentais com o poder de erradiação ;
d) a Legitimidade do Judiciário como Poder para promover e controlar essa irradiação;
e) a necessidade de Ponderação, em caso de colisão de direitos .
De acordo com o jurista alemão Robert Alexy, na decisão do caso Lüth há três idéias que serviram para moldar fundamentalmente o Direito Constitucional Alemão:
“A primeira idéia foi a de que a garantia constitucional de direitos individuais não é simplesmente uma garantia dos clássicos direitos defensivos do cidadão contra o Estado. Os direitos constitucionais incorporam, para citar a Corte Constitucional Federal, ‘ao mesmo tempo uma ordem objetiva de valores’. Mais tarde a Corte fala simplesmente de ‘princípios que são expressos pelos direitos constitucionais’. Assumindo essa linha de raciocínio, pode-se de dizer que a primeira idéia básica da decisão do caso Lüth era a afirmação de que os valores ou princípios dos direitos constitucionais aplicam-se não somente à relação entre o cidadão e o Estado, muito além disso, à ‘todas as áreas do Direito’. É precisamente graças a essa aplicabilidade ampla que os direitos constitucionais exercem um “efeito irradiante” sobre todo o sistema jurídico. Os direitos constitucionais tornam-se onipresentes (unbiquitous). A terceira idéia encontra-se implícita na estrutura mesma dos valores e princípios. Valores e princípios tendem a colidir. Uma colisão de princípios só pode ser resolvida pelo balanceamento. A grande lição da decisão do caso Lüth, talvez a mais importante para o trabalho jurídico cotidiano, afirma, portanto, que: “Um ‘balanceamento de interesses’ torna-se necessário” (extaído do texto Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade).

A importância dessa decisão da Suprema Corte Alemã é que se expandiu o Controle de Constitucionalidade no mundo, que até então era visto apenas como excentricidade norte-americana .

Acreditava-se até então que a melhor forma de promover os direitos era através dos Poderes Legitimados pelo voto (Legislativo e Executivo). Mas a matriz dessa concepção foi desmentida com o final da 2ª Guerra Mundial, quando se verificou que a necessidade de controlar os abusos das maiorias políticas. Foi daí que o Controle de Constitucionalidade, realizado pelo Judiciário, começou a ser visto com bons olhos e se propagou no cenário mundial após o julgamento do Caso Lüth, que “ajustou” o modelo francês de prever o Estado Liberal no texto constitucional com o modelo norte-americano de ter a Constituição como norma jurídica superior possibilitadora do Controle de Constitucionalidade pelo Poder Judiciário.

Daí que o modelo Norte-Americano passou a ser dominante no mundo. Mas não foi o modelo norte-americano puro que se tornou hegemônico, mas misturado com o modelo Europeu de Controle de Constitucionalidade criado por Hans Kelsen em 1920 e adotado naquela época na Áustria e Iugoslávia. Esse modelo Kelseniano passou a ser sucessivamente seguido na Europa após a 2ª Guerra Mundial, começando por Alemanha, Itália, Polônia, retomada na Áustria, etc.

Mas note-se que esse modelo Constitucionalista norte-americano misturado com o Kelseniano não estava sendo adotado em uma Constituição sintética como a dos EUA, mas sim em Constituições Sociais analíticas que se espalharam pelo mundo, sob a inspiração francesa de prever os direitos no texto .

Ou seja, o modelo tem origens norte-americanas pela forte presença do Controle de Constitucionalidade, mas pelo fato de estar sendo previsto em Constituições Sociais analíticas (sob a inspiração francesa) acaba por gerar uma série de perplexidades. Uma grave questão se formou: a definição de políticas públicas estão sendo levadas com maior freqüência ao Judiciário, quando este Poder é o menos abarcado de Legitimidade Democrática, posto que seus membros não são eleitos . Esse é o questionamento atual no mundo todo, e não apenas no Brasil .

Outro ponto importante que influencia no Estado Social é a influência da Globalização Econômica .

A Globalização Econômica fez com que o Estado perdesse muito poder. Vê-se isso claramente com o fenômeno da Desterritorialização . Na Economia, substitui-se o modelo Fordista pela desterritorialização da produção, que passa a ser espalhada no mundo de acordo com a conveniência da mão-de-obra e taxação mais barata.

Isso acarreta no fato de que o Estado Nacional não mais vem controlando todos os fenômenos econômicos que ocorrem em suas fronteiras, e isso vem colocando em reflexão a estrutura do Constitucionalismo.

Daí que se fala hoje, como possíveis saídas à crise, em “Constitucionalismo Global” , “Constitucionalismo Privado” , etc.

O fundamento dessa crise ideológica, veja-se, está na idéia do Estado como ente Soberano, que já não mais vem se coadjuvando com a realidade. Isso se observa tanto no campo empírico, que se nota quando o Estado não mais tem o controle sobre tudo o que acontece dentro de suas fronteiras, como até mesmo no campo legislativo.

Nesse campo legislativo, é fácil observar a Europa como exemplo clássico desse fenômeno. Na Europa a idéia clássica da Pirâmide de Kelsen não mais reflete o que ocorre na realidade. Há União Européia, Corte Européia de Direitos Humanos, Tribunal de Justiça da União Européia, etc. Há uma espécie de “Constitucionalismo em Rede” no qual há relações horizontais e recíprocas entre esferas nacionais, internacionais públicas e privadas , transnacionais, regionais e a própria Constituição do Estado. Ou seja, a hierarquia constitucional já não dá mais conta desse fenômeno. Essa é outra problemática atual que deve ser enfrentada.

O Constitucionalismo está em franca expansão. Qual será o próximo passo?

terça-feira, 2 de fevereiro de 2010

Reativando o blog ... em breve

Após um ano parado estou reativando o blog em breve.
Aguardem.

terça-feira, 13 de janeiro de 2009

Planos econômicos e o Judiciário

Luiz R. Wambier
Publicado no Valor On Line em 08 de janeiro de 2009.

Está próximo o fim do prazo prescricional relativo ao pacote econômico de janeiro de 1989, o Plano Verão. Assim como no Plano Bresser, haverá nova corrida ao Judiciário. Os aplicadores em cadernetas de poupança irão postular diferenças de correção monetária que, entendem, devam incidir sobre os saldos da época em razão das medidas de política monetária aplicadas pelo governo federal no controle da inflação.
Antes do Plano Real, os pacotes causavam frustração. Entre os economistas há certo consenso de que as medidas eram necessárias e fundamentais para o controle da inflação e para a reorganização da economia. Ainda que seus efeitos tenham durado pouco, os pacotes afastaram o risco da hiperinflação.
Há o senso comum de que os poupadores teriam direito adquirido às diferenças de correção monetária, e há aparente certeza de que seriam os bancos os beneficiários dos pacotes.
Não há direito adquirido a índices de correção monetária que foram alterados, como única alternativa para bloquear a hiperinflação. Também é equivocada a opinião de que os bancos seriam os beneficiários das diferenças de correção monetária.
Esse é um mito a ser superado. Por detrás da opinião está a idéia de que haveria altas somas, não pagas aos poupadores quando do plano econômico, embolsadas pelos bancos, que deveriam agora devolvê-las, como se os depósitos em poupança tivessem sido corrigidos por índice maior e os poupadores tivessem recebido a correção por índice menor. A diferença teria ficado com os bancos.
Isso não é verdade e a atualização monetária das aplicações financeiras observou as regras de política monetária dos planos econômicos. Os recursos dos próprios bancos e de seus depositários foram corrigidos pelas mesmas regras. Se assim não fosse, os bancos teriam sido punidos. Os bancos tiveram participação passiva na tentativa de estabilização da economia, apenas cumprindo determinação do governo federal. Não houve sobra de recursos decorrentes da diferença de índices, assim como não há dinheiro à espera de seus titulares.
No plano jurídico merece reflexão a questão do direito adquirido a essas diferenças, porque há que se ter cautela para afirmar existir direito adquirido em tema de política monetária. É nesse sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), ainda que sem manifestação sobre a questão dos planos econômicos.
O governo define a política monetária por meio de normas de ordem pública, com aplicação imediata.
Pode editar regras de desmanche da indexação da economia, ainda mais em situações iguais as do final da década de 80, em que a hiperinflação nos rondava. Se, para isso, o governo tiver de olhar aos interesses que possam ser atingidos pelas medidas que deva tomar, essa prerrogativa estará inviabilizada.
A intangibilidade de situações concretas, propiciada pelo dogma do direito adquirido, deve considerar a perspectiva do equilíbrio, proporcional, entre o interesse geral presente na opção por um regime de estabilidade econômica e os interesses particulares eventualmente tocados pelas novas regras.
Essa orientação está na jurisprudência do STF. Sobre a alteração do índice de correção monetária aplicado às contas do FGTS, o STF adotou "o princípio de que não há direito adquirido a regime jurídico". Por ter "natureza obviamente institucional, nada impede a alteração, por lei, dos seus elementos conformadores", aí incluídos "os critérios de correção monetária dos respectivos valores".
Ao apreciar a constitucionalidade da aplicação da tablita (deflator que incidiria em contratos com valor de resgate pré-fixado) o STF julgou que as leis monetárias "não encontram barreira no direito adquirido, seja resultante do contrato, seja decorrente da lei, justamente porque inexiste direito adquirido a padrão monetário, a estatuto legal da moeda, matéria de competência exclusiva do Estado". Caso contrário, "leis da espécie frustrar-se-iam em seus objetivos, como, por exemplo, o de exorcizar o demônio da inflação, se não interferissem nos contratos de execução em curso, por ela não expressamente
ressalvados".
No julgamento, a ministra Ellen Gracie afirmou que a alteração do índice de correção monetária não atentaria contra garantias constitucionais, pois provinha de "uma intervenção radical na economia" e, a alteração do índice de correção contratado, preservava a "manutenção das expectativas originais dos
contratantes, não a literalidade de sua expressão numérica em quantidade de moeda". Para o ministro Cezar Peluzo, a alteração de índice de correção monetária, em atuação radical do Estado sobre a política monetária, "veio exatamente a preservar a garantia constitucional do ato jurídico perfeito, porque se ordenou a restabelecer o equilíbrio econômico original". Para o ministro Gilmar Mendes a alteração, "ao invés de ferir o pactuado anteriormente, assegurou a manutenção possível do que havia sido pactuado, tendo em vista que o cenário era de redução drástica da inflação".
Devemos refletir sobre a responsabilidade dos bancos quanto às diferenças de correção decorrentes de regras de disciplina da política monetária. Essa reflexão nos faz pensar sobre a presença (ou não) de direito adquirido dos poupadores aos índices expurgados pelo governo, com medidas drásticas e de efeitos imediatos, adotadas para controle da inflação, o que, em última análise, beneficiou a todos. A avaliação cabe ao STF, que provavelmente o fará em uma ação de descumprimento de preceito fundamental. A contar pelos precedentes havidos, haverá coerência com o reconhecimento da ausência de direito adquirido dos poupadores. Com isso ganhará o interesse coletivo e o Estado de Direito, no papel de defensor dos direitos fundamentais da coletividade.

Luiz R. Wambier é doutor em Direito pela PUC/SP e sócio do Escritório Arruda Alvim Wambier
Advocacia e Consultoria Jurídica.

Na crise, empresas miram tributos

Texto enviado por Gustavo Falcão


 

Com a falta de crédito decorrente da crise econômica, exportadoras e importadoras de diversos setores avaliam quais as medidas administrativas e judiciais que podem adotar durante este ano para reduzir o valor dos tributos devidos e, assim, fazer caixa. As empresas, em sua maioria indústrias, vêm buscando formas de tentar acelerar processos administrativos para a liberação de créditos de tributos, ajuizando ações com base em teses tributárias antigas e apostando em novas teses, ainda que elas se limitem a setores específicos, como os de petróleo e telecomunicações. "Com o aumento da taxa de câmbio houve uma queda na demanda muito forte, e hoje o que as empresas mais precisam é de financiamento para fazer capital de giro", afirma o vice-presidente da Associação de Comércio Exterior do Brasil (AEB), José Augusto de Castro.


 

Entre as medidas administrativas que estão sendo adotadas pelas empresas exportadoras, segundo Roberto Cunha, sócio da área tributária de impostos indiretos e aduaneiros da KPMG, as demandas mais comuns para amenizar o impacto da crise é a busca pela aceleração da comprovação de créditos de ICMS.


 

Isso porque, quando as exportadoras compram matéria-prima para a fabricação de seus produtos, obtêm crédito do imposto, mas como são isentas de ICMS na saída das mercadorias, ficam com créditos acumulados. De acordo com Cunha, de modo geral os Estados têm R$ 15 bilhões de saldo credor em estoque. "Capital de giro é o que mais essas empresas necessitam e a liberação desses créditos pode levar ao aumento desse capital", afirma.


 

Há mecanismos que permitem a liberação desses créditos de ICMS, mas o processo é moroso e burocrático, segundo o consultor. "Uma vez aprovados os créditos, os contribuintes têm direito a usá-los na compra de matérias-primas", explica. Mas a legislação paulista, por exemplo, exige a aprovação do secretário da Fazenda do Estado para que o contribuinte possa transferir o crédito aprovado para terceiros. Uma dica para acelerar a aprovação dos créditos, segundo Cunha, é que as empresas façam, mês a mês, continuamente, a documentação do cálculo do imposto embutido sobre cada produto de cada cadeia produtiva.


 

Outra demanda dos contribuintes constante na KPMG é a adoção do Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial sob Controle Informatizado (Recof), que liga os setores importador e exportador de uma mesma empresa. Isso porque no Recof os impostos federais - e algumas vezes o ICMS também, como no Estado de São Paulo - ficam suspensos na importação de insumos, mas, ao mesmo tempo, há a garantia de exportação futura de seus produtos finais. O regime especial, no entanto, só pode ser adotado por determinados setores econômicos, como o automotivo, o aeronáutico e o de informática e semicondutores. "Essa é outra medida que as empresas exportadoras vêm procurando cada vez mais para fazer capital de giro", afirma Cunha.


 

Há, no entanto, empresas com teses jurídicas novas já engatilhadas para serem apreciadas pelo Poder Judiciário neste ano. O tributarista Marcos Catão, do escritório Vinhas Advogados, conta que importadoras de vinho pretendem ajuizar ações judiciais pedindo isonomia tributária com a indústria nacional. Isso porque neste ano entra em vigor uma nova tabela de IPI para bebidas quentes, como o vinho. A norma, instituída a pedido dos fabricantes nacionais da bebida, reduz a carga tributária dos vinhos nacionais. O advogado afirma que a base legal para seu pedido será a regra da Organização Mundial do Comércio (OMC) que determina que não pode haver alíquotas diferenciadas entre um mesmo produto, seja ele importado ou nacional.


 

Uma outra regra da OMC, que veda a criação de impostos análogos a outros já existentes após a assinatura de um tratado, é a base legal para uma nova tese que está em estudo por uma empresa do ramo do petróleo e outra de telecomunicações, e que contratam vários serviços no exterior. "Alegaremos que a incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) sobre contratos de serviço no exterior viola os tratados internacionais contra a bitributação", diz Marcos Catão. O advogado defende que a Cide sobre contratos de serviço no exterior é análoga ao Imposto de Renda (IR) na fonte porque a fonte geradora de ambos os tributos é a mesma: o envio, pagamento ou remessa de capital para não-residentes. Se a tese for aceita nos tribunais, a Cide que recai sobre o custo da importação de serviços será excluída da carga tributária dessas empresas.


 

Além disso, exportadores continuam a procurar escritórios de advocacia para apostarem em teses já difundidas - como o pedido de compensação de débitos previdenciários com créditos de PIS e Cofins acumulados na exportação e a contestação da incidência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre receitas decorrentes de exportações (leia abaixo). Nos dois casos, ainda não há uma definição do Supremo Tribunal Federal (STF).


 

Tese da CSLL é uma das mais procuradas


 

Uma das teses jurídicas já bastante difundida e, agora, muito procurada pelas exportadoras é a que contesta a incidência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre as receitas decorrentes de exportações. Isso porque uma vitória do contribuinte pode garantir um aumento de caixa significativo para as empresas - a alíquota da contribuição é de 9% - e também porque o Supremo Tribunal Federal (STF) está em vias de finalizar o julgamento do tema em breve. Se os ministros do Supremo forem favoráveis à não-incidência do tributo, pode ocorrer algo semelhante ao que foi feito no caso do prazo para a cobrança de dívidas pelo INSS - quando eles decidiram que o ressarcimento de valores cobrados em um prazo maior do que os cinco anos definidos durante o julgamento da disputa só seria feito para quem já havia ingressado com ações na Justiça.


 

Os contribuintes argumentam que a Emenda Constitucional nº 33, de 2001, que instituiu a não-incidência de contribuições sociais sobre as receitas oriundas de exportações, se aplica também à CSLL e não somente em relação ao PIS e à Cofins.


 

Já a Fazenda alega que não há imunidade no caso e que a base de cálculo da CSLL é o lucro, e não a receita.


 

Por enquanto, o placar do julgamento no Supremo está em quatro votos para o contribuinte e quatro para a Fazenda. A tese voltou a ser debatida depois que o ministro Marco Aurélio proferiu duas decisões a favor das empresas em 2007 – a Embraer e a Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) foram beneficiadas por liminares. Em dezembro de 2008, um pedido de vista da ministra Ellen Gracie adiou o fim do julgamento, que agora depende apenas de três votos. A sessão do pleno que resultou no atual empate foi polêmica. O ministro Menezes Direito defendeu que o fato gerador da CSLL, o lucro, é totalmente diverso do fato gerador mencionado na emenda constitucional, que é a receita. Votaram na mesma linha - ou seja, a favor do fisco - os ministros Ricardo Lewandowski e Carlos Britto. Já o presidente do Supremo, Gilmar Mendes, foi acompanhado por Cezar Peluso e Eros Grau na defesa de que a receita não está sujeita à contribuição e que a imunidade deve ser garantida.

Caso Fortuito e Força Maior

Texto enviado por Gustavo Falcão.

Qual é a ligação entre um buraco no meio da via pública, um assalto à mão armada dentro de um banco e um urubu sugado pela turbina do avião que atrasou o vôo de centenas de pessoas? Todas essas situações geraram pedidos de indenização e foram julgados no Superior Tribunal de Justiça (STJ) com base num tema muito comum no Direito: o caso fortuito ou de força maior.

O Código Civil diz que o caso fortuito ou de força maior existe quando uma determinada ação gera consequências, efeitos imprevisíveis, impossíveis de evitar ou impedir:

Caso fortuito + Força maior = Fato/Ocorrência imprevisível ou difícil de prever que gera um ou mais efeitos/consequências inevitáveis.

Portanto pedidos de indenização devido a acidentes ou fatalidades causadas por fenômenos da natureza podem ser enquadrados na tese de caso fortuito ou de força maior.

Exemplo: um motorista está dirigindo em condições normais de segurança. De repente, um raio atinge o automóvel no meio da rodovia e ele bate em outro carro. O raio é um fato natural. Se provar que a batida aconteceu devido ao raio, que é um acontecimento imprevisível e inevitável, o condutor não pode ser punido judicialmente, ou seja: não vai ser obrigado a pagar indenização ao outro envolvido no acidente.

Ao demonstrar que a causa da batida não está relacionada com o veículo, como problemas de manutenção, por exemplo, fica caracterizada a existência de caso fortuito ou força maior.

Nem todas as ações julgadas no STJ são simples de analisar assim. Ao contrário, a maior parte das disputas judiciais sobre indenização envolve situações bem mais complicadas. Como o processo de uma menina do Rio de Janeiro. A garota se acidentou com um bambolê no pátio da escola e perdeu a visão do olho direito.

A instituição de ensino deveria ser responsabilizada pelo acidente? Os pais da menina diziam que sim e exigiram indenização por danos morais e materiais. Por sua vez, o colégio afirmava que não podia ser responsabilizado porque tudo não passou de uma fatalidade. O fato de o bambolê se partir e atingir o olho da menina não podia ser previsto: a chamada tese do caso fortuito. Com essa alegação, a escola esperava ficar livre da obrigação de indenizar a aluna.

Ao analisar o pedido, o STJ entendeu que a escola devia indenizar a família. Afinal, o acidente aconteceu por causa de uma falha na prestação dos serviços prestados pela própria instituição de ensino. Assim como esse, outras centenas de processos envolvendo caso fortuito e indenizações chegam ao STJ todos os dias.

Assalto à mão armada no interior de ônibus, trens, metrôs? Para o STJ é caso fortuito. A jurisprudência do Tribunal afirma que a empresa de transporte não deve ser punida por um fato inesperado e inevitável que não faz parte da atividade fim do serviço de condução de passageiros.

Entretanto em situações de assalto à mão armada dentro de agências bancárias, o STJ entende que o banco deve ser responsabilizado, já que zelar pela segurança dos clientes é inerente à atividade fim de uma instituição financeira.

E o buraco causado pela chuva numa via pública que acabou matando uma criança? Caso fortuito? Não. O STJ decidiu que houve omissão do Poder Público, uma vez que o município não teria tomado as medidas de segurança necessárias para isolar a área afetada ou mesmo para consertar a erosão fluvial a tempo de evitar uma tragédia.

E onde entra o urubu? Numa ação de indenização por atraso de vôo contra uma companhia aérea. A empresa alegou caso fortuito porque um urubu foi tragado pela turbina do avião durante o vôo. Mas o STJ considerou que acidentes entre aeronaves e urubus já se tornaram fatos corriqueiros no Brasil, derrubando a tese do fato imprevisível. Resultado: a companhia aérea foi obrigada a indenizar o passageiro.

Moral da história: Imprevistos acontecem, mas saber se o caso fortuito ou de força maior está na raiz de um acidente é uma questão para ser analisada processo a processo, através das circunstâncias em que o incidente ocorreu.

segunda-feira, 5 de janeiro de 2009

Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica (“Disregard of Legal Entity”)

A Pessoa Jurídica não se confunde com os sócios que a compõem, e nem se confundem os respectivos patrimônios. Tal regra se insere atualmente dos arts. 596 do CPC e 997 do NCC, dentre outros, sendo, na verdade, proveniente de todo o sistema jurídico-econômico, pois, da Constituição à legislação infraconstitucional, o legislador refere a pessoa jurídica como realidade própria, distinta dos sócios ou associados. De tal modo, adotada forma social que estabeleça limitação de responsabilidade e registrado o contrato social, em princípio não há possibilidade de ataque ao patrimônio dos sócios por débitos societários. A sociedade será a devedora, e não os sócios.

Algumas vezes, entretanto, a lei torna ineficaz essa distinção, para o caso concreto, e admite a responsabilização direta do sócio por condutas que, não fosse a superação, ficariam a cargo exclusivo da sociedade. É a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, trazida ao Brasil por Rubens Requião em 1969.

Deve ser alertado, de antemão, que a Desconsideração, a qual permite o atingir-se o patrimônio dos sócios, diverge da Despersonalização, que extingue a Pessoa Jurídica. No Desconsideração não há tal efeito, além do que o sócio atingido não é excluído da Pessoa Jurídica, mas há apenas uma circunstância casual e episódica.

Há diversas previsões legislativas do instituto no Brasil. Dentre elas: art. 28 do CDC; art. 18 da Lei nº 8884/94; art. 4º da Lei nº 9605/98; art. 50 do NCC. Note-se, contudo, que a previsão do Novo Código Civil não revogou as legislações anteriores, pois se aplica o sistema da especialidade (cf. Enunciado 51 CJF).

A origem da Desconsideração da Personalidade Jurídica remonta aos países da Common Law. Na maioria da doutrina
se reputa a ocorrência do primeiro caso de aplicação da Desconsideração o Caso Salomon x Salomon Co em 1897, na Inglaterra. Ressalte-se, entretanto, que inicialmente a Teoria era utilizada para o combate ao abusa da personalidade jurídica, ou seja, quando a própria criação da Pessoa Jurídica já representava fraude (exemplo comum no Brasil ocorre quando um sócio detém 99,99% das cotas e o outro 0,01%, com a nítida intenção de burlar o impedimento às sociedades unipessoais legalmente imposto).

Alguns críticos recentes, como o Des. Silvio Capanema, por exemplo, argumentam que a Teoria seria totalmente desnecessária, uma vez que, na forma do art. 927 NCC, o administrador ou sócio que agisse em fraude seria responsabilizado diretamente. Assim, a Teoria da Desconsideração seria, na verdade, um empecilho ao lesado, que teria que demandar contra a Pessoa Jurídica para, posteriormente, desconsiderá-la e atingir o fraudador real. Embora reconheça o brilhantismo da idéia, não compartilhamos de tal raciocínio. A nosso ver, quando o administrador ou sócio se utiliza da Pessoa Jurídica para a prática do ato fraudulento quem está, juridicamente, causando o ilícito é a Pessoa Jurídica, dada a sua autonomia, comentada no primeiro parágrafo deste texto. Deste modo, há a necessidade sim de se demandar contra a Pessoa Jurídica, não se podendo falar em responsabilidade direta, sob pena de ignorar toda a autonomia de personalidades, fruto de anos de aprimoramento do próprio sistema capitalista.

Duas classificações de "Teorias" classificação a Desconsideração, a saber:

  1. Teoria Subjetiva X Teoria Objetiva


     

    1. Teoria Subjetiva – a desconsideração da personalidade jurídica exige a demonstração de fraude, elemento subjetivo.
    2. Teoria Objetiva – é dispensável a demonstração de fraude.


       

  2. Teoria Maior X Teoria Menor


     

    1. Teoria Maior – a simples dificuldade do credor em receber o que lhe é devido não autoriza a desconsideração.
    2. Teoria Menor – a simples dificuldade autoriza a desconsideração.

Ocorre que assim dispõe o art. 28 CDC:

"Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

(...)

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores."

O que se percebe é que no caput do mencionado dispositivo há a aplicação das Teorias Maior e Subjetiva. No entanto, surpreendentemente, o legislador previu a aplicação das Teorias Menor e Objetiva no §5º da norma. Tal é amplamente criticado pela doutrina, já que a previsão do §5º torna completamente inaplicável o caput do art. 28 CDC. Nesse ponto observam-se dois posicionamentos distintos na doutrina: um primeiro, orientando pela aplicação do §5º sob o argumento da maior proteção ao consumidor; um segundo, prega a aplicação do caput da norma em inobservância do seu §5º, já que a aplicação literal deste levaria a um aniquilamento da autonomia patrimonial nas relações de consumo, ferindo o Princípio da Segurança Jurídica. Argumento que acrescentamos a essa corrente é que o §5º está sendo "superior" à previsão do caput, o que vai de encontro à técnica de hermenêutica (v., por exemplo, Resp. 1066532 STJ, que afirma tal regra de interpretação em questão referente ao serviço militar obrigatório).

Por outro lado, o art. 50 NCC exige desvio de finalidade ou confusão patrimonial para a Desconsideração da Personalidade Jurídica, apontando a doutrina a ocorrência da Teoria Maior. No entanto, quando do início da vigência do Novo Código Civil, a doutrina apontava que o codex teria previsto também a Teoria Subjetiva, já que estaria exigindo a fraude como requisito. No entanto, salientam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, a nosso ver com razão, que o Código Civil de 2002 previu, na verdade, tanto a Teoria Subjetiva ("desvio de finalidade") quanto a Teoria Objetiva, já que a "confusão patrimonial" nem sempre será conseqüência de fraude, podendo ser constatada mediante simples perícia (elemento objetivo), não se exigindo elemento subjetivo como requisito nessa hipótese.

Por fim, deve ser lembrado que outras Teorias são fruto da "Disregard of Legal Entity", a saber:

  1. Teoria da Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica – possibilita a inversão da Disregard, ou seja, atingir-se o patrimônio da Pessoa Jurídica por dívidas pessoais do sócio fraudulento. Exige-se, para tanto, a aplicação das Teorias Subjetiva e Maior. Aplicação bastante comum ocorre quando o sócio, a fim de fraudar o regime comunhão, o fisco ou débitos trabalhistas, por exemplo, transfere seu patrimônio para a sociedade com o intuito do credor ou cônjuge não encontrarem bens à execução ou à pensão, já que todo o montante, ou grande parte, estará camuflada em nome da Pessoa Jurídica.
  2. Teoria da Desconsideração da Personalidade Em Favor da Pessoa Jurídica – ocorre quando a desconsideração, ao invés de prejudicar a Pessoa Jurídica, a beneficia. Um exemplo ocorre quando determinada sociedade, em razão de situação financeira delicada, requer a gratuidade de justiça. Tal benefício, em tese concedido apenas às Pessoas Físicas, será estendido à Pessoa Jurídica. Na verdade, desconsideração a personalidade jurídica de Pessoa Jurídica para equipará-la à Pessoa Física. Outros princípios norteiam o instituto, tais como a Função Social da Empresa, a Preservação da Empresa, etc.
  3. Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica Indireta – possibilita a invasão do patrimônio em caso de fraude em holding. Assim, eventual tentativa de "repasse de valores" de uma sociedade para outra da holding com o intuito de fraude pode ser combatido e anulado. Também se aplicam as Teorias Subjetiva e Maior.
  4. Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica Em Favor dos Sócios – como o nome explica, desconsidera-se a personalidade da Pessoa Jurídica não para prejudicar a Pessoa Jurídica ou seus sócios, mas para beneficiá-los. Um exemplo ocorre quando uma empresa familiar funciona em na casa da família. Tal bem pode, dependendo das circunstâncias do caso concreto, vir a ser tido como impenhorável, beneficiando a sociedade e os sócios. Julgado semelhante ocorreu recentemente no Resp 35281 STJ, tendo sido tal questão objeto de pergunta na última prova oral do MPERJ.

Benefício de Restituição

O ordenamento jurídico admite o chamado "Benefício de Restituição"? (Questão da prova do MPERJ)


 

O Benefício de Restituição é um instrumento que permite ao Incapaz invalidar determinado Ato ou Negócio Jurídico com a simples alegação de prejuízo, ainda que validamente praticado. Um exemplo melhor elucida a questão: um menor aliena um imóvel pelo valor de trezentos mil reais com autorização judicial e parecer favorável do MP; no entanto, supervem obra pública no local que valoriza o imóvel ao valor de mercado de quinhentos mil reais, logo após a alienação. Indaga-se: é possível ao menor invalidar o negócio e retomar o imóvel bastando a simples alegação de sua incapacidade? É o que se chama de "Benefício de Restituição".


 

O Benefício de Restituição era previsto nas Ordenações Joaninas (isso mesmo, aquelas leis importadas de Portugal por Dom João VI, e que muitas perduraram bastante no Brasil, algumas até o advento do Código Civil de 1916). Assim, naquela época era perfeitamente plausível a alegação do Benefício de Restituição. Ocorre que, advindo o CC 1916, em seu art. 8º, houve a expressa revogação do instituto. Portanto, à partir daquela data, não mais se aplicou o Benefício de Restituição no Brasil.


 

A dúvida surge diante da omissão do Novo Código Civil. Como se observa do NCC, não houve qualquer menção ao instituto. Assim sendo, terá ocorrido a "revogação da revogação do CC 1916", retornando o Benefício de Restituição, ou manteve-se inaplicável o instituto no Brasil?


 

A resposta é dada pela doutrina. Afirmam os estudiosos que no contexto atual é inadmissível o Benefício de Restituição. Tal se dá por manifesta intangibilidade entre o Benefício de Restituição e o Princípio da Boa-Fé Objetiva e seus Sub-Princípios (ex: Princípio da Confiança), trazidos pelo Novo Código.

segunda-feira, 6 de outubro de 2008

Desembargador X Desembargador

Processo 2004.001.061300-2 12ª VARA CÍVEL DA CAPITAL
PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 12ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL Proc. nº 2004.001.061300-2

S E N T E N Ç A Vistos, etc. Trata-se de uma ação que, pelo procedimento sumário, GABRIEL DE OLIVEIRA ZEFIRO move em face de BERNARDO MOREIRA GARCEZ NETO, ambos já devidamente qualificados, objetivando, em síntese, ressarcimento pelos danos moral e estético que entende ter experimentado, bem como indenização para custear as despesas médicas que porventura venha a necessitar. Narra a inicial que o autor, no dia 02 de abril de 2004, por volta das 12:30 horas, quando se encontrava no interior da agência forense do Banco do Estado do Rio de Janeiro S/A, veio a ser agredido pelo réu, que lhe desferiu um soco e uma cabeçada. Esclarece-nos ainda a inicial que o autor, à época juiz, ao adentrar na agência bancária, encontrou o réu, desembargador, na fila e, dirigindo-se ao mesmo, indagou, em tom de brincadeira: Aí, meu irmão, como é que é? Não está mais falando mal de mim, não, né? -, resultando, daí, a injustificada agressão. Assevera o autor que nunca houve qualquer desavença anterior a justificar a violência, tendo, inclusive, auxiliado o réu quando o mesmo era Corregedor da Justiça Eleitoral, sendo certo, ainda, que sempre procurou manter harmoniosa convivência, em que pese notícias de que o réu estaria falando mal de sua pessoa, o que motivou a brincadeira da qual resultou a inesperada agressão, presenciada por vários magistrados que no local se encontravam, incidente esse que teve grande repercussão, posto que divulgado na imprensa. Afirma o autor que em razão da agressão sofrida teve fratura cominutiva do nariz e septo nasal, não descartando o seu médico ´a possibilidade de indicação de tratamento cirúrgico no futuro caso surjam seqüelas tanto do ponto de vista estético quanto funcional´. Que em razão de tais fatos, pugna o autor, pois, pela condenação do réu ao pagamento de indenização a título de danos morais, em valor que deixou ao arbítrio do julgador, sem prejuízo do pagamento de uma indenização autônoma, a título de dano estético, bem como ao ressarcimento das despesas médicas decorrentes do tratamento de qualquer seqüela resultante da agressão. A inicial veio instruída com os documentos de fls.13/29. Registre-se, por relevante, que originariamente a ação foi proposta sob o rito ordinário, dando-se o réu por citado, como se verifica da respectiva petição de fls.31, sendo certo, no entanto, que por força da decisão de fls.33, foi determinado ao autor que emendasse a inicial para adequá-la às exigências do procedimento sumário, decisão essa alvo de agravo de instrumento interposto pelo réu (v.fls.51/59), que perdeu o objeto (v.fls.66) por força da decisão de fls.61/63, pela qual este julgador, reconsiderando a decisão anterior, retificou, de ofício, o valor da causa e manteve o procedimento ordinário. Aludida decisão foi alvo de embargos de declaração interpostos pelo réu (v.fls.68/74), rejeitados pela decisão de fls.75, que motivou a interposição de novo agravo de instrumento, provido por acórdão cuja cópia segue às fls.91/97 (os respectivos autos, AI nº 2004.002.15893, seguem em apenso, por força de recurso especial interposto pelo autor, retido com fulcro no §3º do art.542 do CPC), tendo sido, por conseguinte, determinado o prosseguimento do feito pelo rito sumário, assegurando-se, no entanto, ao autor, a produção da prova testemunhal e, ao réu, a oferta de contestação em audiência. Por decisão irrecorrida de fls.110, foi indeferido o pedido de processamento em segredo de justiça e determinada a realização da audiência de que trata o art.277 do CPC, cuja respectiva assentada segue às fls.150/152, oportunidade em que o réu ofertou a contestação que juntada foi às fls.153/168 (instruída com os documentos de fls.169/185), pela qual, em sede de preliminar, reiterando o pedido de fls.114/116, requereu a suspensão do processo até o desfecho do processo criminal instaurado perante o STJ e, quanto ao mérito propriamente dito, diverge quanto à mecânica do fato descrita pelo autor, isto porque assevera que, em verdade, agiu em legítima defesa, o que exclui a ilicitude da conduta, a teor do que dispõe o art.188,I do Código Civil. Afirma o réu que a raiz da desavença remonta ao ano de 1997, quando o autor era seu auxiliar na Corregedoria do Tribunal Regional Eleitoral, tendo sido dispensado de tal função, decisão essa com a qual não se conformou o autor, que passou a intimidá-lo, chegando mesmo a abordá-lo, no mês anterior e na mesma agência bancária onde ocorreram os fatos, de forma agressiva, posto que, aos gritos, o desafiou dizendo: Quero ver se você é homem de falar na minha frente o que fala por trás!, preferindo o réu, no entanto, se retirar do local, conduta essa que por duas outras vezes também adotou, por se sentir intimidado pelo autor. Acrescenta o réu que, no dia dos fatos, o autor, ao adentrar na agência bancária, partiu em sua direção bradando, Você não vai cumprimentar, não? Você não vai me cumprimentar? e, ato contínuo, agarrou o seu braço direito e tentou ´lhe aplicar uma torção no punho direito, um golpe vulgarmente conhecido por 'mão de vaca'´. Que frente a tal agressão, esclarece o réu que reagiu como pode: ´manietado que estava, desferiu um golpe com a cabeça no rosto de seu agressor, logrando dele se desvencilhar´. Argumenta o réu, pois, que, em verdade, agiu em legítima defesa, sendo certo ainda que o ´simples fato de ter o autor partido de forma agressiva em sua direção, intimidando-o com palavras grosseiras e alteradas, caracteriza a legítima defesa putativa, o que se torna ainda mais nítido em razão do histórico conturbado, envolvendo as partes´. Por força do princípio da eventualidade, assevera que o conteúdo econômico da presente demanda está limitado ao valor equivalente a 60 (sessenta) salários mínimos, a teor do que dispõe o art.275,I do CPC, sendo este valor, pois, o limite máximo de eventual verba indenizatória, isto se efetivamente vier a ser reconhecido o dano moral, cuja configuração naga ter se aperfeiçoado no caso em tela. Afirma também o réu que não há que se falar, em absoluto, em dano estético e tampouco em ´ressarcimento das despesas de acompanhamento médico, pois não há comprovação nos autos da existência de qualquer gasto feito pelo autor em decorrência do fato´, sendo certo, ainda, que ´muito menos há que se falar em despesas futuras, posto que, conforme declaração exarada pelo médico que atendeu o autor, o período de consolidação óssea da lesão por ele sofrida é de 30 a 45 dias, sendo certo que já se passou um ano do fato e até a presente data não há qualquer documento nos autos que o autor tenha realizado qualquer tratamento ou cirurgia em decorrência do fato, nem mesmo a necessidade de serem realizados´. O feito foi saneado por decisão lançada na assentada da audiência de conciliação que segue às fls.150/152, oportunidade em que se rechaçou a preliminar que objetivava a suspensão do processo e se determinou a produção da prova pericial médica e testemunhal. Aludida decisão foi alvo de embargos de declaração interpostos pelo réu (v.fls.187/189), rejeitados pela decisão de fls.191/192, o que ensejou a interposição de agravo de instrumento (v.fls.198/205), ao qual foi negado efeito suspensivo (v.fls.226/232), de tal recurso desistindo, ao final, o réu, então agravante (v.fls.233). Às fls.258/260 segue o parecer do assistente técnico da parte autora, encontrando-se à fls.252/259 o laudo elaborado pelo perito do juízo, aditado às fls.272/273 por força das manifestações das partes de fls.261/264 e 265/266. Às fls.277/278 segue manifestação da parte autora pela qual reiterou sua impugnação à conclusão do laudo pericial quanto à inexistência de dano estético, requerendo o réu, por petição de fls.280, expedição de ofício para esclarecimentos quanto ao tempo de afastamento do autor, o que restou deferido (v.fls.284), vindo aos autos, por conseqüência, a resposta de fls.287/288, sobre a qual se manifestaram as partes às fls.293 e 294/295. Designada audiência de instrução e julgamento para colheita da prova testemunhal (v.fls.296), foi a mesma realizada consoante os termos consignados na assentada de fls.344, sendo relevante anotar que as testemunhas Luiz Roberto Ayoub e Luiz Umpierre de Mello Serra foram contraditadas pelo réu e a testemunha Waldecir Silva Onofre pela parte autora, contraditas essas rejeitadas por decisões objeto de agravo retido interposto pelas respectivas partes, como se verifica dos respectivos termos de depoimento (v.fls.345/357). Os debates orais foram substituídos por memoriais, encontrando-se às fls.364/375 o arrazoado final da parte autora, pelo qual reiterou os argumentos articulados em peças anteriores, tendo sido juntado, nesta oportunidade, os documentos de fls.376/391, cujo respectivo desentranhamento foi requerido pelo réu, em seu memorial de fls.393/405, pelo qual, quanto ao mérito propriamente dito, reafirmou ter agido em legítima defesa, esperando, por conseguinte, a improcedência do pedido inicial. É o relatório. Tudo visto e examinado, passo a decidir. Prefacialmente impõe-se anotar que não há o porquê de se deferir o pedido de desentranhamento da documentação de fls.376/391 formulado pelo réu em seu memorial, a uma, porque tal documentação refere-se a fatos supervenientes ao ajuizamento da presente demanda e, a duas, porque respeitado o contraditório, nos termos da decisão de fls.344, inexistindo, por conseguinte, qualquer cerceamento de defesa, posto que oportunizado à parte ré a se manifestar sobre a mesma. Quanto ao mérito, deflui do exame dos elementos probatórios carreados aos autos dever prosperar, ao menos em parte, a pretensão autoral, isto porque não logrou êxito a parte ré, data venia, em provar a excludente de ilicitude consubstanciada na alegada legítima defesa. Ora, como é de sabença, na legítima defesa há reação contra agressão, ou seja, age em legítima defesa quem, usando de meios necessários, com moderação, reage à injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de terceiro. No caso em tela, a versão ofertada pela parte ré quanto à mecânica do evento, no sentido de ter reagido a uma agressão do autor, que estaria tentando ´lhe aplicar uma torção no punho direito, um golpe vulgarmente conhecido por mão de vaca´, não encontra respaldo na prova produzida, posto que nenhuma testemunha, seja em juízo, seja perante o juiz auxiliar da presidência (v.fls.15/23), descreveu tal circunstância. Com efeito, nenhuma testemunha relatou que o autor agrediu o réu ou que tenha adotado uma postura que exteriorizasse sua intenção de agredi-lo, circunstância fática essa que, por si só, afasta a possibilidade de configuração da alegada excludente de ilicitude, por não demonstrado e tampouco provado o requisito essencial de tal excludente consubstanciado na agressão atual ou iminente. Ora, o que a prova testemunhal revela, é que o autor, após se dirigir ao réu, indagando se ele ainda estava falando mal dele (autor), foi agredido, de inopino, com um soco e uma cabeçada, que acabou por lhe fraturar o nariz. Neste sentido foi o depoimento da testemunha Luiz Umpierre de Mello Serra, que se encontrava no local e a tudo presenciou: que adentrou na agência um pouco atrás do autor; que a disposição física da agência, à época, não corresponde à atual, pois à época os caixas ficavam bem à frente e a mesa da gerente um pouco mais à esquerda; que se recorda que o réu se encontrava na fila para ir ao caixa, lembrando-se, ainda, o depoente, que no recinto também se encontravam os desembargadores Leituga, Célio Geraldo, Carlos Eduardo, bem como o promotor Ellis Júnior; que é certo que havia outras pessoas; que o depoente estava um pouco mais atrás do autor, podendo observar que o mesmo se dirigiu ao réu dizendo ´ainda está falando mal de mim?; que ato contínuo o réu deu um soco e uma cabeçada no autor; que os fatos se deram em frações de segundos; que a cabeçada atingiu o nariz do autor (...) (v.fls.350/352). Em igual sentido foi o depoimento do então juiz Cairo ítalo França David, prestado perante o juiz auxiliar da presidência, oportunidade em que asseverou que viu quando o juiz Gabriel se dirigiu ao desembargador Garcez indagando se ele continuava falando mal dele, não podendo o depoente informar se ele assim se dirigiu ao desembargador brincando ou falando sério; que logo após aquela indagação feita pelo juiz Gabriel, o desembargador Garcez desferiu um soco no rosto do juiz, parecendo ao depoente de pouco impacto face a distância em que se achavam; que o depoente viu que o juiz chegou a se abraçar com o desembargador, tendo todos resolvido intervir; que no momento em que eram separados, o desembargador Garcez desferiu uma cabeçada no rosto do magistrado, sendo que ambos começaram a sangrar (...) (v.fls.18/19). As demais testemunhas ouvidas em juízo e que se encontravam no local dos fatos - Célio Geraldo Magalhães Ribeiro e Carlos Eduardo Moreira da Silva (v. fls.345/347 e 353/354) -, em que pese terem esclarecido que não presenciaram o momento da agressão propriamente dito, afirmaram que, de fato, a agressão se deu após a indagação feita pelo autor, o que reforça a conclusão que o autor não agrediu fisicamente o réu e tampouco tentou aplicar qualquer golpe, o que esvazia a tese defensiva consubstanciada na legítima defesa. Poder-se-ia questionar, em tese, que a reação do réu se deu em razão de uma agressão verbal, por ter o mesmo se sentido ofendido em razão da indagação levada a efeito pelo autor, por conta de eventuais desavenças anteriores, mas, mesmo assim, a legítima defesa não se configurou, posto que a reação foi desproporcional, ou seja, ainda que se considere o questionamento do autor como agressão verbal (o que não é fato), tal agressão não foi repelida por meios necessários, usados moderadamente, o que afasta a configuração da alegada legítima defesa. Não se ignora que as testemunhas Célio Geraldo de Magalhães Ribeiro e Luiz Roberto Ayoub (v. fls.345/346 e 348/349) revelaram a existência de desavença anterior que culminou com o rompimento da amizade existente entre autor e réu, circunstância fática essa, no entanto, que não milita a favor do réu, pois sendo fato pretérito, não justifica a legitima defesa, ainda que putativa. Ora, há legítima defesa putativa quando o agente, por erro de tipo ou proibição plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-se em face de agressão injusta que, como se viu, não se caracterizou, não se fazendo mesmo crível que o réu pudesse imaginar que seria agredido, posto que nenhuma conduta foi adotada pelo autor que pudesse levar alguém a acreditar que por ele seria agredido, sendo relevante acrescentar que somente a legítima defesa real isenta o agente de responsabilidade. Conclui-se, pois, que a alegada excludente de ilicitude não restou configurada, nada havendo a obstar, portanto, o acolhimento da pretensão autoral, ao menos em parte, isto porque indubitável que o autor experimentou lesão física em decorrência da agressão sofrida. Com efeito, o laudo pericial foi conclusivo no sentido de que o autor foi submetido a traumatismo de face (região nasal): fratura do osso nasal e fraturas do septo nasal com desalinhamento dos fragmentos, e que tais efeitos lesivos diagnosticados guardam nexo de causalidade cientifico com o agente vulnerante alegado (v. 'Descrição' e 'Considerações´ - laudo de fls.252/259). E se diz que a pretensão autoral merece acolhimento em parte porque não configurado o alegado dano estético e tampouco constatada qualquer seqüela a exigir futuro tratamento médico. Ora, não se ignora ser possível a cumulação das indenizações por danos moral e estético, se distintas as causas, sendo certo, no entanto, que não se pode olvidar que o dano estético se caracteriza por uma lesão de caráter permanente a ensejar deformidade ou aleijão, ou seja, lesão que enseja uma transformação na aparência que causa uma impressão, se não de repugnância, pelo menos de desagrado, acarretando vexame ao seu portador. No caso em tela, não se discute que a perícia médica constatou que, de fato, em decorrência da agressão, tornou-se o autor portador de diminutas cicatrizes de natureza permanente, circunstância essa que, por si só, não configura o dano estético indenizável autonomamente, isto porque referidas cicatrizes não possuem o condão de modificar substancialmente a aparência do autor a ponto de constrangê-lo socialmente, pois como asseverou o senhor perito em seus esclarecimentos de fls.272/273, as pequenas cicatrizes existentes na região nasal do autor confundem-se com os vestígios presentes no autor, em sua face, determinados pelo tempo. Portanto, tais cicatrizes, ainda que existentes, não sobressaem com expressividade em meio ao conjunto facial, a qualquer observador exigente. Também não há que se falar em indenização para custear futuro tratamento médico, posto que por supracitados esclarecimentos, prestados quando carreado aos autos o resultado da tomografia computadorizada de seios da face (v. fls.268/269), concluiu o senhor perito por ratificar a conclusão alcançada no laudo de fls.252/259 quanto à inexistência de seqüelas funcionais e/ou anatômicas e, por conseguinte, quanto à desnecessidade de qualquer tratamento médico futuro. Registra-se, por relevante, que despicienda se faz qualquer consideração a respeito da impugnação do réu quanto ao período de incapacidade laborativa do autor constatado pelo senhor perito, posto que nenhuma indenização, a tal título, foi requerida. Assim, dentre os pedidos formulados pelo autor, o único que está a merecer acolhimento é o que se refere à reparação do dano moral experimentado, isto porque inegável a sua configuração. Ora, o dano moral indenizável se configura quando há uma lesão a um dos chamados direitos da personalidade que, em síntese apertada, podem ser definidos como sendo os atributos da dignidade, sendo inquestionável, pois, que a integridade física se revela como sendo um destes atributos, o que implica concluir que a ofensa à integridade física enseja reparação a título de dano moral. Configurado o dano moral indenizável, posto que indubitável a lesão à integridade física experimentada pelo autor e inexistente qualquer excludente de ilicitude da conduta adotada pelo réu, remanesce para apreciação tão somente a tormentosa questão pertinente à sua quantificação. Como se sabe, o valor da indenização a título de dano moral é fixada consoante o prudente arbítrio do julgador e, ao contrário do que asseverado foi pelo réu, não é limitado pelo valor atribuído à causa (neste sentido v. Ap. Cív. nº 2000.001.19788, 17ª Câm. Cív., rel. Des. Maria Inês Gaspar); com efeito, apreciando as circunstâncias fáticas do evento, as condições pessoais das partes e a extensão do dano, sempre atento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, fixará o julgador um valor apto a compensar o ofendido e a coibir a reincidência da conduta adotada pelo agente ofensor. No caso em tela não se pode ignorar que as circunstâncias fáticas não militam a favor do réu, posto que o fato, previsivelmente, em razão dos cargos ocupados pelas partes, repercutiu em todo o meio forense e fora dele, por conta das notícias veiculadas pela imprensa, agravando o sentimento de humilhação e constrangimento experimentado pelo autor, sendo certo, no entanto, que, por outro lado, não se pode olvidar que a indenização a título de dano moral não pode dar azo ao enriquecimento sem causa, posto que tem por escopo compensar o ofendido pela violação a um direito da personalidade. Em assim sendo, atento a tais diretrizes, apresenta-se justo e razoável, no meu sentir, que a indenização seja fixada em R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). Ante ao exposto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE, em parte, o pedido inicial e, por conseqüência, CONDENO o réu ao pagamento, a título de indenização por dano moral, da quantia de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), quantia essa que deverá ser devidamente atualizada a partir da data desta sentença e acrescida de juros de 1% ao mês, contados da data do evento (02/04/2004) (Súmula 54 do STJ). Como o autor restou vencido quanto aos pedidos de reparação a título de dano estético e indenização para custeio de tratamento médico futuro, aplica-se ao caso em tela a regra do art.21 do CPC, razão pela qual cada parte arcará com os honorários de seus respectivos advogados e as custas processuais, aí incluída a verba honorária do senhor perito, serão rateadas. P.R.I. Rio de Janeiro, 19 de março de 2008. Álvaro Henrique Teixeira de Almeida Juiz de Direito