As Teorias do Ato-Fato e da Incapacidade Natural

Analisando o Código Civil de 2002, há entre seus dispositivos consagradas regras a respeito da proteção aos chamados "absolutamente incapazes". Duas delas merecem bastante atenção, e estão dispostas nos incisos I e II do seu art.3º, verbis:

"Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;"

Veja-se, primeiramente, que segundo a dicção do Código Civil, os atos praticados pelos menores de 16 anos possuem presunção absoluta de nulidade (v. art. 166, I do NCC).

Contudo, no dia-a-dia, percebemos que diversos atos são praticados por menores, necessitando o Direito, como ciência, de ajustar seus comandos à realidade social. Daí a chamada Teoria do Ato-Fato, também conhecida como Teoria da Autorização Presumida.

A Teoria do Ato-Fato busca estabelecer critérios para validar atos praticados por menores incapazes. Nesse sentido, traria 3 requisitos cumulativos: i) os atos praticados devem ter pouca expressão econômica; ii) os atos devem atender os interesses imediatos e cotidianos do incapaz; iii) os atos usualmente são realizados com recursos do seu representante ou assistente.

Assim, preenchidos os requisitos cumulativos, impede-se a invalidação de ato praticado pelo incapaz.

O interessante de se notar na Teoria do Ato-Fato, contudo, é o reconhecimento da possibilidade de se conservar um ato jurídico, ainda que em tese este fosse nulo.

Tal se deve à elevação dos princípios, reconhecidos como normas jurídicas superiores à formalização excessiva do Direito. Como se vê, o fundamento para o raciocínio da Teoria é a necessidade de observância dos Princípios da Segurança Jurídica e da Boa-Fé Objetiva que, em técnica de ponderação, sobressaem sobre a mera interpretação formal do texto, que induziria à simples nulificação do ato.

Já no inciso II do art. 3º do NCC há o regulamento da enfermidade ou deficiência mental como causas da incapacidade.

Contudo, em mesmo raciocínio, o Direito deve se abrir para os atos praticados antes da sentença de interdição, que, inclusive, é de se ressaltado, possui natureza constitutiva (não se presume incapacidade, mas sim a capacidade). Como regulá-los quando praticados de boa-fé, por exemplo?

A chamada Teoria da Incapacidade Natural busca estabelecer critérios para atingir os atos anteriormente, anulando-os sob a justificativa de que, quando praticados, o agente já era incapaz em razão da enfermidade ou deficiência mental (note-se que incapacidade aqui se interpreta no mundo naturalístico e não no mundo jurídico). Dessa forma, são estabelecidos 3 requisitos cumulativos, a saber: i) o ônus de demonstrar a efetiva ausência de dicernimento à época do fato é da parte adversa ao incapaz; ii) deve-se comprovar o efetivo prejuízo; iii) a falta de dicernimento quando da realização do ato era perceptível pela parte adversa ao incapaz (note-se aqui que não se fala em "ter percebido", mas somente "ser aparente", eis que se busca adequação com a Teoria da Aparência, sub-princípio da Boa-Fé Objetiva).

Assim como a tese anteriormente exposta, a Teoria da Incapacidade Natural também se justifica pela prevalência da principiologia jurídica. Como se vê, o fundamento para o raciocínio da Teoria é a necessidade de observância dos Princípios da Boa-Fé Objetiva que, em técnica de ponderação, também sobressai sobre a mera interpretação formal do texto, que induziria à nulidade do ato.

Concluindo, a nosso ver, anda bem o Direito quando, através de suas inovações teóricas, busca adequar-se à realidade social de modo que, no atual estágio evolutivo, o intérprete deve sempre estar mais atento à principiologia do que à mera atividade cognitiva. O conteúdo deve vencer a forma, de tal modo que a principiologia deve vencer o procedimentalismo exagerado.