segunda-feira, 1 de setembro de 2008
quinta-feira, 14 de agosto de 2008
Parecer sobre as divergências do artigo 475-J CPC
Fabiana L. Schmitt D. de Albuquerque Mello
Estagiária da Emerj - 18ª Câmara Cível – TJ/RJ
Parecer sobre as divergências do artigo 475-J CPC
Estagiária da Emerj - 18ª Câmara Cível – TJ/RJ
Parecer sobre as divergências do artigo 475-J CPC
“ART. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
§ 1º. Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237) ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias”.
Há tanto na doutrina quanto na jurisprudência grande divergência quanto ao início do prazo de 15 dias, tendo em vista que o Código é francamente omisso. Mas, na opinião de alguns doutrinadores, é certo que ele tem que se ajustar às regras gerais do CPC a respeito do tema da contagem de prazos, daí porque aplicável a regra do art. 240: "Salvo disposição em contrário, os prazos para as partes, para a Fazenda Pública e para o Ministério Público contar-se-ão da intimação". Sem intimação, não corre prazo.
Discute-se, então, se seria necessária uma intimação específica para cumprimento voluntário ou se a intimação da última decisão do processo cognitivo, isto é, da sentença que transitará em julgado tão logo se encerre o prazo para o último recurso, já seria suficiente para o início do prazo de 15 dias para adimplemento voluntário da obrigação fixada na sentença.
Grande parte dos processualistas está levantando a tese de que a intimação do devedor, para cumprimento da sentença, observados os parâmetros acima descritos, haverá de ser feita na pessoa do advogado do devedor. Se não vejamos:
1-CARREIRA ALVIM defende que “se a sentença for líquida, o devedor deverá cumprí-la no prazo de quinze dias – contado também da intimação ao seu advogado – e, caso não o faça, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento, podendo o credor, com o demonstrativo do débito atualizado até a data do requerimento executório, requerer a expedição de mandado de penhora e avaliação”.
2-CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, de igual forma, sustenta que “assim, intimadas as partes, por intermédio de seus advogados, de que o “venerando acórdão” tem condições de ser cumprido, está formalmente aberto o prazo de 15 dias para que o “venerando acórdão” seja cumprido”.
3-NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, à sua vez, não manifestam posicionamento diferente ao afirmarem que “o devedor deve ser intimado para que, no prazo de quinze dias a contar da efetiva intimação, cumpra o julgado e efetue o pagamento da quantia devida. A intimação do devedor deve ser feita na pessoa de seu advogado, que é o modo determinado pela Reforma da L 11232/05 para a comunicação do devedor na liquidação da sentença e na execução para cumprimento da sentença”.
Outra parte da doutrina defende que não há necessidade de intimação, uma vez que o prazo para cumprimento da obrigação se inicia quando ela se torna exigível.
4-GUILHERMO RIZZO AMARAL ao prelecionar, em análise ao artigo 475-J, diz que “o dispositivo também não indica a necessidade de intimação específica para cumprimento voluntário da sentença, fazendo referência apenas à “condenação” do devedor e seu eventual descumprimento. Todavia, uma vez transitada em julgado a sentença (ou acórdão), cremos ser desnecessária a intimação do devedor para cumprí-la, bastando a simples ocorrência do trânsito em julgado para que se inicie o prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento voluntário.
5-ARAKEN DE ASSIS defende que o prazo para cumprimento da obrigação teria inicio a partir do momento em que a obrigação imposta no titulo judicial tornar-se exigível. Dessa forma, se a decisão, embora eficaz, ainda comporta algum recurso, não passaria a fluir automaticamente o prazo previsto no artigo 475-J.
6-LUIZ FUX afirma que após o decurso do prazo legal para o cumprimento da obrigação, quer pelo trânsito em julgado, quer pelo fato do recurso não ser dotado de efeito suspensivo, a protelação do vencido após intimado da decisão judicial importará na aplicação da multa coercitiva.
E por fim, outra parte sustenta que o termo inicial é da intimação pessoal do devedor.
7-ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, sustenta que o termo inicial do prazo de 15 dias para pagamento voluntário da obrigação é da intimação pessoal do devedor.
8-LUIZ RODRIGUES WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL G. MEDINA também entendem que a interpretação da norma processual deve amoldar-se à realidade fática, propiciando a realização mais célere e simples do direito. Deve-se privilegiar a idéia de se permitir o desenvolvimento mais simples do processo e que seja menos suscetível de gerar incidentes processuais desnecessários. Na sua visão, o executado não é intimado para pagar ou nomear bens à penhora, mas simplesmente para cumprir a obrigação. Desta forma, é necessária a intimação do executado para que este cumpra a sentença. Entendemos, além disso, que a intimação para o cumprimento da sentença deve se dar na pessoa do devedor, e não deve ser feita através de seu advogado.
Semelhantemente, assim escreve Cândido Rangel Dinamarco: “Distinguem-se casos em que a intimação é feita à própria parte e casos em que se intima o advogado na qualidade de defensor e representante judicial desta. O critério central dessa distinção é a natureza dos atos a realizar. Quando se trata de atos de postulação, para os quais a parte não tem capacidade [...], a intimação tem por destinatário o advogado – intimação de decisões, sentenças, designações, prazo para requerer provas ou formular quesitos ao perito etc. Para os atos personalíssimos intima-se a parte em si mesma, como no caso de comparecimento para depor em audiência ou para submeter-se a perícia médica etc.” E prossegue: “Intimações de estrutura complexa são passadas ao sujeito de quem o juiz exige alguma conduta, que serão (a) as próprias partes, em caso de medida urgente impondo-lhes determinada conduta ou a entrega de um bem, (d) as testemunhas, para que compareçam, (c) ao perito, para que apresente o laudo e restitua os autos do processo etc.” (Instituições de direito processual civil, v. III, 3. ed., Malheiros, 2003, p. 431-432).
O cumprimento da obrigação não é ato cuja realização dependa de advogado, mas é ato da parte. Ou seja, o ato de cumprimento ou descumprimento do dever jurídico é algo que somente será exigido da parte, e não de seu advogado, salvo se houver exceção expressa, respeito, o que inexiste, no art. 475-J, caput, do CPC.
No caso ora analisado, a mera intimação do advogado, pelo Diário da Justiça, não pode ser considerada como instrumento hábil e adequado à imprescindível comunicação da parte, sob pena de se perpetrar nova ruptura do sistema constitucional de garantias processuais.
Estas são as considerações acerca do entendimento doutrinário dos renomados processualistas do ordenamento jurídico brasileiro.
Fontes doutrinárias:
1- Alterações do Código de Processo Civil, Editora Ímpetus, 2ª. ed., Rio de Janeiro, 2006, p. 175. O mesmo posicionamento foi por ele defendido na obra “Cumprimento da Sentença”, Comentários à nova execução da sentença e outras alterações introduzidas no Código de Processo Civil, Editora Juruá, 2006, Curitiba, p. 67.
2- Cássio Scarpinella Bueno, ob. cit., p. 78.
3- Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo,2006, p. 641.
4- “A Nova Execução”, Comentários à Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, colaborador que escreveu sobre a coordenação de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2006, p. 112.
5- Araken de Assis, Cumprimento da Sentença, Forense, 2006, p. 212.
6 – Luiz Fux, A Reforma do Processo Civil, Impetus, 2006, p. 111.
7- Alexandre Freitas Câmara, A Nova Execução de Sentença, 3ª ed., Lúmen Iuris, 2006, p.115;
8- [1] Para comentários às alterações decorrentes das Leis 11.187/05, 11.232/05, 11.287/06, 11.288/06 e 11.280,06, cf. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, Breves comentários à nova sistemática processual civil – 2, RT, 2006; especificamente sobre o novo regramento da liquidação e do cumprimento da sentença, cf. Luiz Rodrigues Wambier, Sentença civil – Liquidação e cumprimento, 3. ed., RT, 2006; sobre as alterações oriundas da nova Lei do agravo (Lei 11.187/05), cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC, 4. ed., RT, 2005.
JURISPRUDÊNCIAS SOBRE O TEMA
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
3ª Turma do STJ - RESP 954.859-RS; Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARRROS, teria dito na sessão de julgamento: "O bom patrono deve adiantar-se à intimação formal, prevenindo seu constituinte para que se prepare e fique em condições de cumprir a condenação. Se, por desleixo, omite-se em informar seu constituinte e o expõe à multa, ele (o advogado) deve responder por tal prejuízo".
TRIBUNAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
2008.002.25038 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa - DES. SERGIO LUCIO CRUZ - Julgamento: 08/08/2008 - DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL - AGRAVO DE INSTRUMENTO.CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.TERMO A QUO.NÃO CONTÉM O ART. 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 11.232/2005, QUALQUER REFERÊNCIA AO TERMO INICIAL DO PRAZO PARA CUMPRIMENTO ESPONTÂNEO DO JULGADO.ASSIM, DEVE SER APLICADA A REGRA GERAL, POSTA NO ARTIGO 240 DA MESMA LEI, PASSANDO O PRAZO AFLUIR SOMENTE DEPOIS DE PRECEDIDA DE INTIMAÇÃO.ESSA INTIMAÇÃO, POR NÃO SER O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA NOVO PROCESSO, MAS SIMPLES CONTINUAÇÃO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO, DEVE SER FEITA NA FORMA PREVISTA NOS ARTIGOS 236 E 237 DA LEI PROCESSUAL.ALÉM DISSO, COMO O LEGISLADOR QUIS, COM A REFORMA PROCESSUAL, DAR CELERIDADE AO PROCESSO, PASSOU A NÃO MAIS EXIGIR QUE TENHA O DEVEDOR QUE SER CITADO, OU INTIMADO, PESSOALMENTE, PARA QUE TENHA INÍCIO A EXECUÇÃO, EVITANDO QUE SE OCULTE PARA EVITAR O ATO PROCESSUAL.POR ISTO, É INSUSTENTÁVEL PRETENDER QUE O PRAZO QUINZENAL PREVISTO NO NOVEL DISPOSITIVO TENHA INÍCIO COM INTIMAÇÃO DO PRÓPRIO DEVEDOR, O QUE SERIA DESTRUIR TODOS OS PRINCÍPIOS QUE NORTEARAM A REFORMA E NÃO EN-ENCONTRA QUALQUER AMPARO EM TEXTOS DE LEI.NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO, NA FORMA DO ART. 557 DA LEI PROCESSUAL
2008.002.24455 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa DES. MARCO AURELIO FROES - Julgamento: 06/08/2008 - NONA CAMARA CIVEL - AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO JUDICIAL. QUANTIA CERTA.CUMPRIMENTO DA SENTENÇA.INTIMAÇÃO.Execução por título judicial de quantia certa. Intimação do devedor que pode ser efetuada na pessoa do advogado, por ser a regra contida no art. 475-J do CPC uma continuação do processo de conhecimento, consubstanciada no cumprimento da sentença. Depósito do valor constante na planilha apresentada pelo exeqüente sem acréscimo da multa prevista no art. 475-J do CPC. Ausência de comprovação de intimação do executado. Manutenção da decisão. RECURSO QUE SE NEGA SEGUIMENTO
2008.001.28689 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - Julgamento: 05/08/2008 - NONA CAMARA CIVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CORTE NO FORNECIMENTO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA EM RAZÃO DE IRREGULARIDADES CONSTADAS EM MEDIDOR. PROVA PERICIAL QUE CONFIRMA A EXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA MEDIÇÃO A JUSTIFICAR A LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. LEI 8.987/95 E RESOLUÇÃO Nº 456 DA ANEEL QUE AUTORIZAM A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO AO INADIMPLENTE, MAS EXIGEM AVISO PRÉVIO. DANO MORAL IN RE IPSA. MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC QUE INCIDE A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO, COM A PUBLICAÇÃO DO CUMPRA-SE O V. ACÓRDÃO. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO RECURSO.Agiu com acerto o Magistrado sentenciante ao reconhecer a ilegalidade da interrupção do fornecimento de energia na residência do autor sem aviso prévio. A despeito de haver restado provada a irregularidade no medidor de sua residência, a legitimar a cobrança dos valores exigidos pela ré, não se justifica a interrupção de serviço essencial sem comunicação ao consumidor inadimplente, com apresentação de prazo razoável para solução do débito, em atenção ao princípio da continuidade do serviço público, previsto no estatuto consumerista. O artigo 6º, § 3º, II da Lei nº 8.987/95 e o art. 91 da Resolução da ANEEL nº 456/2000 excepcionam tal postulado, admitindo a possibilidade de suspensão do fornecimento na hipótese de não efetuar o usuário o pagamento das respectivas tarifas, estabelecendo, porém, a necessidade de comunicação formal ao consumidor com antecedência de 15 (quinze) dias, o que não ocorreu no caso dos autos.- O dano moral deriva do próprio fato do corte do fornecimento do serviço com inobservância das formalidades legais, sendo classificado como in re ipsa. - A desnecessidade de intimação do devedor, pessoalmente ou por seu advogado, para cumprimento da sentença, deflui do espírito de celeridade da reforma processual recentemente promovida, já havendo sido reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça.- A mera publicação do despacho cumpra-se o acórdão já se mostra suficiente para que seja dado às partes conhecimento do termo inicial do prazo para cumprimento voluntário da sentença, em razão do retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição.Desprovimento do recurso.
2008.002.17985 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2ª Ementa DES. ORLANDO SECCO - Julgamento: 05/08/2008 - OITAVA CAMARA CIVEL - Agravo Inominado em Apelação Cível. Processual Civil. Cumprimento de sentença. Termo inicial de incidência da multa. Intimação dos patronos para cumprimento espontâneo do julgado. Inteligência do Art.475-J,CPC.// O novo procedimento de cumprimento de sentença (Art.475-J,CPC), inserido na reforma processual sincretista, prevê multa de 10% sobre o valor da execução a agregar-se ao quantum devido em caso de não cumprimento espontâneo do julgado somente após intimação da condenação implementada através de D.O na pessoa dos advogados do devedor. Negativa de seguimento ao recurso. Agravo Inominado interposto.// A interpretação que melhor se coaduna ao espírito sincretista da reforma processual da Execução em cotejo com os Princípios da Celeridade, Economia Processual e Eficiência do Processo, é aquela que, resguardando o Contraditório, determina a intimação dos patronos do devedor para pagamento feito através de publicação pelo Diário Oficial, não sendo necessário ato comunicatório pessoal. Jurisprudência maciça da Corte. Manutenção da decisão. Improvimento do Agravo Inominado.
2008.002.22594 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa DES. MARIO ASSIS GONCALVES - Julgamento: 30/07/2008 - TERCEIRA CAMARA CIVEL - Cumprimento de sentença. Execução por quantia certa fundada em título judicial. Trânsito em julgado. Intimação do devedor para pagamento da dívida. Desnecessidade. Interpretação e aplicação do art. 475-J do CPC. Após a edição da Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que estabeleceu a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento, realizando a fusão das atividades cognitivas e executórias no mesmo processo, ocorreu o que a doutrina convencionou chamar de princípio do sincretismo processual. O cumprimento de sentença nada mais é que desdobramento da ação de conhecimento, uma fase do processo cognitivo, não sendo, portanto, processo autônomo. Ainda que se possa afirmar não mais existente um processo de execução autônomo, isto não significa o fim dos atos de execução, desde que, se não houver adimplemento espontâneo da obrigação pelo devedor, cumpre ao credor praticá-los para ver satisfeito seu crédito. O Superior Tribunal de Justiça decidiu pela desnecessidade de intimação da parte vencida para cumprimento da sentença que condena ao pagamento de quantia certa. Qualquer medida tendente a introduzir a intimação pessoal do devedor, ou qualquer que seja a providência análoga a ser tomada, se distancia das finalidades do legislador, sendo preferível a restauração da antiga citação do devedor e intimação para todos os casos. Recurso provido.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
TIPO DE PROCESSO: Agravo de Instrumento NÚMERO: 70025678509 Inteiro Teor Decisão: Monocrática RELATOR: Carlos Rafael dos Santos Júnior EMENTA: CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. MULTA DO ART. 475-J, CPC. INCIDÊNCIA IMEDIATA. INTIMAÇÃO DA PARTE. DESNECESSIDADE. Fase de cumprimento da sentença (execução). Art. 475-J, CPC. Desnecessidade de intimação do devedor, para o cumprimento da sentença. Fixação do dies ad quo. Trânsito em julgado da decisão executada. Precedentes. Provimento monocrático do agravo.... DATA DE JULGAMENTO: 06/08/2008 PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 11/08/2008
TIPO DE PROCESSO: Agravo de Instrumento NÚMERO: 70025644402 Inteiro Teor Decisão: Monocrática RELATOR: Luiz Renato Alves da Silva EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. RESTITUIÇÃO DO VALOR INVESTIDO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. 1. MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC. Cuidando-se de sentença condenatória, não se mostra necessária a intimação pessoal do devedor para cumprir o julgado. Caso em que o prazo de 15 dias previsto nesse dispositivo legal passa a fluir a partir do trânsito em julgado da sentença. DATA DE JULGAMENTO: 05/08/2008 PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 11/08/2008
TIPO DE PROCESSO: Agravo de Instrumento NÚMERO: 70025269408 Inteiro Teor Decisão: Monocrática RELATOR: Romeu Marques Ribeiro Filho EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MULTA DO 475-J DO CPC. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO DEVEDOR, POR MEIO SEU PROCURADOR, PARA CUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO. A multa prevista no art. 475-J do CPC (incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) somente é cabível após se oportunizar a intimação do devedor, por meio de seu procurador, e este não adimplir a obrigação imposta. No presente feito, o devedor não foi intimado, via nota de expediente, p... DATA DE JULGAMENTO: 04/08/2008 PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 08/08/2008
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
Número do processo:
1.0194.05.052558-4/001(1)
Precisão: 95
Relator:
OSMANDO ALMEIDA
Data do Julgamento:
12/06/2007
Data da Publicação:
30/06/2007
Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MARCO INICIAL PARA INCIDÊNCIA DA PENALIDADE. - Se o ato é pessoalíssimo da parte, a via adequada para instá-la ao cumprimento é a sua intimação pessoal, e direta e não de seu advogado, porquanto o dever jurídico de suportar uma condenação (no caso pagar a dívida) é algo que unicamente será exigido da parte, e não de seu procurador. - A incidência da multa de 10% sobre o débito, prevista no artigo 475-J do Código de Processo Civil, incidirá do término do prazo de quinze dias previsto, a partir da intimação pessoal do devedor.
Súmula:
NEGARAM PROVIMENTO COM O ENTENDIMENTO DOS EMINENTES PRIMEIRO E SEGUNDO VOGAIS DE QUEM A INTIMAÇÃO DEVERÁ OCORRER NA PESSOA DO ADVOGADO, VENCIDO, PARCIALMENTE, NESTA PARTE, O DESEMBARGADOR RELATOR.
Número do processo:
1.0024.03.983926-1/002(1)
Precisão: 88
Relator:
PEDRO BERNARDES
Data do Julgamento:
12/02/2008
Data da Publicação:
01/03/2008
Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DA SENTENÇA - INTIMAÇÃO PESSOAL DO EXECUTADO - FALTA DE PREVISÃO LEGAL - INTIMAÇÃO NA PESSOA DOS PROCURADORES - PENHORA ELETRÔNICA DE VALORES EM CONTA-CORRENTE - PREFERÊNCIA LEGAL - INDICAÇÃO DA AGÊNCIA E NÚMERO DA CONTA. - Conforme a nova sistemática adotada pelo Código de Processo Civil, a intimação do devedor para cumprimento de obrigação por quantia certa estabelecida em sentença, deve ser feita através do seu advogado, mediante publicação no Diário Oficial. - Os valores depositados em instituição financeira são de primeira preferência da lei para a penhora, nos termos do art. 655, do CPC.
Número do processo:
1.0433.03.073243-5/001(1)
Precisão: 81
Relator:
JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA
Data do Julgamento:
07/05/2008
Data da Publicação:
17/05/2008
Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INTEMPESTIVIDADE. COMARCA DO INTERIOR. IMPUGNAÇÃO. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. MULTA DO ART. 475-J DO CPC. INCIDÊNCIA IMEDIATA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA PARTE. ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. Nas comarcas integradas pelo SISCON, as intimações publicadas no ""Diário do Judiciário"" considerar-se-ão realizadas dois dias úteis após a data da publicação, nos termos do art. 4º, Res. nº 412/2003, TJMG. A atualização monetária da indenização por danos morais se faz a partir da fixação do seu quantum, ou seja, do seu arbitramento. O prazo para a incidência da multa do art. 475-J corre automaticamente, a partir do momento em que a sentença condenatória (ou a decisão do incidente de liquidação) começa a produzir efeitos, o que se dá quando o provimento jurisdicional transita em julgado ou quando se recebe recurso contra ele interposto que não tenha efeito suspensivo. É princípio constitucional (art. 5º, LV, da CF) que às partes litigantes deve ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, proporcionando-lhes os meios adequados para tanto, o que não caracteriza ato atentatório à dignidade da justiça.
Súmula: REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL
sexta-feira, 18 de julho de 2008
Interpretação constitucional da Súmula nº 343 do STF
Como se sabe, a ação rescisória é aquela que busca rescindir, em casos excepcionais, a coisa julgada material proferida em uma sentença cível.
Suas hipóteses de cabimento vêm arroladas taxativamente no art. 485 do CPC:
“Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposição de lei;
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;
Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável;
VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;”
Conjectura que chama especial atenção, sendo o fundamento mais comum, diz respeito ao inciso V, ou seja, por "violação literal de lei".
Cabe, todavia, ao intérprete chegar à real intenção do dispositivo. Nesse sentido a jurisprudência pátria definiu que não cabe a ação rescisória por violação literal de lei quando a matéria for controvertida nos tribunais. Ou seja, questão controvertida não representa “literal”, manifesta violação legal.
Veja-se a Súmula nº 343 do STF:
“Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”
Entretanto, diversos pronunciamentos dos Tribunais afirmam que não se aplica a Súmula 343 do STF se a controvérsia existente à época da decisão rescindenda dizia respeito à constitucionalidade da norma. Vejamos:
“Nada importa a circunstância de ter sido controvertida pelos tribunais a compatibilidade entre a constituição e a lei: a restrição contida na Súmula 343 do STJ incide somente, quando o acórdão enveredou pela interpretação do dispositivo legal”. (STJ, 1ª. Turma, RESP 132314/PE, Ministro Humberto Gomes de Barros).
“Pacífica a orientação desta Corte no sentido de que o enunciado da Súmula 343 do STF deve ser aplicado somente à interpretação controvertida de lei federal, e não quanto ao conflito de regra constitucional em face da respectiva supremacia jurídica.” (STJ, AR 477-CE, Ministro Edson Vidigal).
Devemos, portanto, interpretar a jurisprudência segundo a Constituição Federal e extrair dela o seu real significado.
Na verdade, o que se verifica no caso de ação rescisória proposta por suposta violação constitucional é uma análise da suposição de que teria ocorrido a violação constitucional. Assim, tendo por ocorrida a infração, chega-se a seguinte conclusão:
a) Haverá um conflito de normas constitucionais. Colidirão o art. 5º XXXVI, que trata da coisa julga e, conseqüentemente, do princípio da segurança jurídica, e a norma constitucional violada no caso concreto.
b) Reconhecendo-se a existência do conflito de normas constitucionais, deve-se aplicar a técnica da ponderação de interesses, a fim de se definir qual das normas deve ser afastada no caso concreto.
c) Prevalecendo o princípio da segurança jurídica, restará improcedente o pedido “rescindens”. Se, por outro lado, prevalecer a norma constitucional violada no caso concreto ocorrerá a procedência do juízo rescisório, avançando-se para novo julgamento para a causa.
Suas hipóteses de cabimento vêm arroladas taxativamente no art. 485 do CPC:
“Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposição de lei;
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;
Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável;
VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;”
Conjectura que chama especial atenção, sendo o fundamento mais comum, diz respeito ao inciso V, ou seja, por "violação literal de lei".
Cabe, todavia, ao intérprete chegar à real intenção do dispositivo. Nesse sentido a jurisprudência pátria definiu que não cabe a ação rescisória por violação literal de lei quando a matéria for controvertida nos tribunais. Ou seja, questão controvertida não representa “literal”, manifesta violação legal.
Veja-se a Súmula nº 343 do STF:
“Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”
Entretanto, diversos pronunciamentos dos Tribunais afirmam que não se aplica a Súmula 343 do STF se a controvérsia existente à época da decisão rescindenda dizia respeito à constitucionalidade da norma. Vejamos:
“Nada importa a circunstância de ter sido controvertida pelos tribunais a compatibilidade entre a constituição e a lei: a restrição contida na Súmula 343 do STJ incide somente, quando o acórdão enveredou pela interpretação do dispositivo legal”. (STJ, 1ª. Turma, RESP 132314/PE, Ministro Humberto Gomes de Barros).
“Pacífica a orientação desta Corte no sentido de que o enunciado da Súmula 343 do STF deve ser aplicado somente à interpretação controvertida de lei federal, e não quanto ao conflito de regra constitucional em face da respectiva supremacia jurídica.” (STJ, AR 477-CE, Ministro Edson Vidigal).
Devemos, portanto, interpretar a jurisprudência segundo a Constituição Federal e extrair dela o seu real significado.
Na verdade, o que se verifica no caso de ação rescisória proposta por suposta violação constitucional é uma análise da suposição de que teria ocorrido a violação constitucional. Assim, tendo por ocorrida a infração, chega-se a seguinte conclusão:
a) Haverá um conflito de normas constitucionais. Colidirão o art. 5º XXXVI, que trata da coisa julga e, conseqüentemente, do princípio da segurança jurídica, e a norma constitucional violada no caso concreto.
b) Reconhecendo-se a existência do conflito de normas constitucionais, deve-se aplicar a técnica da ponderação de interesses, a fim de se definir qual das normas deve ser afastada no caso concreto.
c) Prevalecendo o princípio da segurança jurídica, restará improcedente o pedido “rescindens”. Se, por outro lado, prevalecer a norma constitucional violada no caso concreto ocorrerá a procedência do juízo rescisório, avançando-se para novo julgamento para a causa.
segunda-feira, 7 de julho de 2008
A revelia no rito sumário
Três circunstâncias diferentes podem ocorrer no rito sumário, senão vejamos:
a) O réu não comparece à audiência de conciliação e não nomeia advogado para apresentar resposta. Nessa hipótese, sem dúvida, haverá a revelia, uma vez que impossibilitada estará a apresentação de contestação perante o juízo;
b) o réu comparece à audiência de conciliação e não nomeia advogado para apresentar resposta ao juiz. Note-se que nesse caso o réu pôde tentar a obtenção de um acordo. Daí que, não obtido o ajuste, haverá a revelia, já que não haverá a apresentação de contestação ao juiz;
c) o réu não comparece à audiência de conciliação e nomeia advogado sem poderes para transação (art. 277, §3º do CPC). Nessa hipótese, o réu não pôde tentar o acordo, mas pôde fazer contestação. Neste ponto, diverge a melhor doutrina em duas orientações: uma primeira, defendida, dentre outros, por Athos Gusmão Carneiro, afirma que não haverá revelia, já que no procedimento sumário a mesma se caracterizaria pela simples ausência do réu à audiência, nos termos do art. 277, § 2º do CPC. Uma segunda, defendida, dentre outros, por Alexandre Câmara, afirma que não haverá a revelia, uma vez que a mesma se caracterizaria, mesmo no rito sumário, pela ausência de contestação.
O melhor entendimento quanto a revelia no procedimento sumário revela-se na primeira posição, supracitada. Em que se pesem posições em contrário, a revelia no procedimento sumário em nada difere da regra que a define como a não apresentação de defesa. Entretanto, no procedimento sumário há um “plus”, senão vejamos:
“...o réu nem sempre oferece resposta, em qualquer de suas modalidades. Pode ele abster-se de contestar, e nesse caso diz-se que há revelia: o réu é revel.
...
O que anteriormente se expôs acerca do conceito de citação, da sua falta ou nulidade e respectivo suprimento, das várias modalidades por que se pode efetuar, das circunstâncias que lhe impedem a realização, dos seus efeitos processuais e materiais, da sua repetição, é aplicável, em princípio, ao procedimento sumário.
...
O réu, entretanto, não é citado para responder em certo prazo, e sim para comparecer à audiência de conciliação, designada pelo juiz ao deferir a inicial. ... Deve também dele constar (instrumento citatório) a advertência ao réu de que, caso deixa injustificadamente de comparecer, se reputarão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, salvo se o contrário resultar a prova dos autos.” (Moreira, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. Forense)
Assim sendo, no procedimento sumário há um ato judicial (despacho citatório positivo) que legitima o fato de que a revelia ocorrerá:
a) pela ausência injustificada do réu na audiência de conciliação;
b) pela não apresentação de resposta, dada a imposição de que a mesma deve se dar na audiência de conciliação.
a) O réu não comparece à audiência de conciliação e não nomeia advogado para apresentar resposta. Nessa hipótese, sem dúvida, haverá a revelia, uma vez que impossibilitada estará a apresentação de contestação perante o juízo;
b) o réu comparece à audiência de conciliação e não nomeia advogado para apresentar resposta ao juiz. Note-se que nesse caso o réu pôde tentar a obtenção de um acordo. Daí que, não obtido o ajuste, haverá a revelia, já que não haverá a apresentação de contestação ao juiz;
c) o réu não comparece à audiência de conciliação e nomeia advogado sem poderes para transação (art. 277, §3º do CPC). Nessa hipótese, o réu não pôde tentar o acordo, mas pôde fazer contestação. Neste ponto, diverge a melhor doutrina em duas orientações: uma primeira, defendida, dentre outros, por Athos Gusmão Carneiro, afirma que não haverá revelia, já que no procedimento sumário a mesma se caracterizaria pela simples ausência do réu à audiência, nos termos do art. 277, § 2º do CPC. Uma segunda, defendida, dentre outros, por Alexandre Câmara, afirma que não haverá a revelia, uma vez que a mesma se caracterizaria, mesmo no rito sumário, pela ausência de contestação.
O melhor entendimento quanto a revelia no procedimento sumário revela-se na primeira posição, supracitada. Em que se pesem posições em contrário, a revelia no procedimento sumário em nada difere da regra que a define como a não apresentação de defesa. Entretanto, no procedimento sumário há um “plus”, senão vejamos:
“...o réu nem sempre oferece resposta, em qualquer de suas modalidades. Pode ele abster-se de contestar, e nesse caso diz-se que há revelia: o réu é revel.
...
O que anteriormente se expôs acerca do conceito de citação, da sua falta ou nulidade e respectivo suprimento, das várias modalidades por que se pode efetuar, das circunstâncias que lhe impedem a realização, dos seus efeitos processuais e materiais, da sua repetição, é aplicável, em princípio, ao procedimento sumário.
...
O réu, entretanto, não é citado para responder em certo prazo, e sim para comparecer à audiência de conciliação, designada pelo juiz ao deferir a inicial. ... Deve também dele constar (instrumento citatório) a advertência ao réu de que, caso deixa injustificadamente de comparecer, se reputarão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, salvo se o contrário resultar a prova dos autos.” (Moreira, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. Forense)
Assim sendo, no procedimento sumário há um ato judicial (despacho citatório positivo) que legitima o fato de que a revelia ocorrerá:
a) pela ausência injustificada do réu na audiência de conciliação;
b) pela não apresentação de resposta, dada a imposição de que a mesma deve se dar na audiência de conciliação.
sexta-feira, 6 de junho de 2008
Teoria da Asserção ou Teoria da Exposição?
O Código de Processo Civil é omisso quanto ao momento processual da verificação pelo magistrado da existência ou não das condições da ação. Divergem os estudiosos em dois sentidos, senão vejamos:
· um primeiro entendimento, dominante em número de adeptos, afirma que o momento da verificação das condições da ação é durante a análise da petição inicial. Segundo esse raciocínio, denominado de Teoria da Asserção ou Adstrição, as condições da ação são auferidas “in statu assertionis”, verificadas das asserções da petição inicial. Trata-se de uma tentativa de se estabelecer uma presunção de veracidade a respeito dos fatos alegados na exordial. Assim, somente caso de absoluta discrepância, deve o magistrado extinguir a demanda por carência de condição da ação, não havendo, inclusive, análise probatória superveniente da presença das condições. Portanto, se a inexistência de uma das condições vier a ser verificada posteriormente ao ajuizamento da demanda, deve o juízo julgá-la improcedente, fazendo, assim, coisa julgada material (art. 269, I do CPC). Dentre os expoentes desse entendimento, destacam-se, por exemplo, José Carlos Barbosa Moreira, Humberto Theodoro Junior, Alexandre Freitas Câmara, Leonardo Greco, além do próprio Liebman, idealizador das condições da ação.
· um segundo entendimento, minoritário no direito processual brasileiro e denominado de Teoria da Exposição, afirma que as condições da ação não são analisadas somente a partir das assertivas da petição inicial, mas podem ser verificadas a qualquer momento, inclusive através de provas. Assim, em havendo verificação superveniente da inexistência de uma condição da ação, o processo será extinto sem julgamento de mérito (art. 267, VI do CPC), não fazendo coisa julgada material. Não é correto se falar em julgamento de mérito por inexistência de condição da ação, nos casos de verificação da inexistência após a análise da petição inicial. Seus principais adeptos são Cândido Dinamarco e Nelson Nery Jr.
Ocorre que, a nosso ver, o melhor entendimento está com a Teoria da Exposição.
Na verdade, o tema das condições da ação apresenta-se como de ordem pública, uma vez que busca limitar o abuso do direito de ação (diga-se de passagem, é direito público). Ainda que exista interesse por parte das partes envolvidas na relação processual, o maior interesse na verificação das condições da ação é o público.
Assim sendo, por se tratar de questão relacionada ao interesse público, as condições da ação podem e devem ser analisadas em qualquer grau de jurisdição, e não apenas quando das assertivas realizadas na petição inicial. Essa Teoria foi, inclusive, adotada pelo próprio Código de Processo Civil de 1973, sendo equivocada a doutrina de se minimizar o tema apenas à assertiva da exordial que, aliás, possui indisfarçável caráter de tentar forçar a ocorrência de coisa julgada material. Veja-se a redação do art. 267, §3º do CPC:
“§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos nºs. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.”
· um primeiro entendimento, dominante em número de adeptos, afirma que o momento da verificação das condições da ação é durante a análise da petição inicial. Segundo esse raciocínio, denominado de Teoria da Asserção ou Adstrição, as condições da ação são auferidas “in statu assertionis”, verificadas das asserções da petição inicial. Trata-se de uma tentativa de se estabelecer uma presunção de veracidade a respeito dos fatos alegados na exordial. Assim, somente caso de absoluta discrepância, deve o magistrado extinguir a demanda por carência de condição da ação, não havendo, inclusive, análise probatória superveniente da presença das condições. Portanto, se a inexistência de uma das condições vier a ser verificada posteriormente ao ajuizamento da demanda, deve o juízo julgá-la improcedente, fazendo, assim, coisa julgada material (art. 269, I do CPC). Dentre os expoentes desse entendimento, destacam-se, por exemplo, José Carlos Barbosa Moreira, Humberto Theodoro Junior, Alexandre Freitas Câmara, Leonardo Greco, além do próprio Liebman, idealizador das condições da ação.
· um segundo entendimento, minoritário no direito processual brasileiro e denominado de Teoria da Exposição, afirma que as condições da ação não são analisadas somente a partir das assertivas da petição inicial, mas podem ser verificadas a qualquer momento, inclusive através de provas. Assim, em havendo verificação superveniente da inexistência de uma condição da ação, o processo será extinto sem julgamento de mérito (art. 267, VI do CPC), não fazendo coisa julgada material. Não é correto se falar em julgamento de mérito por inexistência de condição da ação, nos casos de verificação da inexistência após a análise da petição inicial. Seus principais adeptos são Cândido Dinamarco e Nelson Nery Jr.
Ocorre que, a nosso ver, o melhor entendimento está com a Teoria da Exposição.
Na verdade, o tema das condições da ação apresenta-se como de ordem pública, uma vez que busca limitar o abuso do direito de ação (diga-se de passagem, é direito público). Ainda que exista interesse por parte das partes envolvidas na relação processual, o maior interesse na verificação das condições da ação é o público.
Assim sendo, por se tratar de questão relacionada ao interesse público, as condições da ação podem e devem ser analisadas em qualquer grau de jurisdição, e não apenas quando das assertivas realizadas na petição inicial. Essa Teoria foi, inclusive, adotada pelo próprio Código de Processo Civil de 1973, sendo equivocada a doutrina de se minimizar o tema apenas à assertiva da exordial que, aliás, possui indisfarçável caráter de tentar forçar a ocorrência de coisa julgada material. Veja-se a redação do art. 267, §3º do CPC:
“§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos nºs. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.”
Há, ainda, no Código de Processo Civil um instituto que demonstra claramente a adoção da Teoria da Exposição. Trata-se da nomeação à autoria.
Como se sabe, a nomeação à autoria é modalidade de intervenção de terceiros na qual se busca corrigir vício de ilegitimidade passiva nos casos previstos em lei (arts. 62 e 63 do CPC). Após a citação, o réu-nomeante indica aquele que, em tese, seria o correto legitimado passivo, o réu-nomeado.
Importante se notar que, no instituto da nomeação à autoria, há a análise de condição da ação após a assertiva da peça vestibular. A verificação da legitimidade passiva escapa à assertiva de verossimilhança realizada na petição inicial, só vindo a ser comprovada (veja-se, análise probatória) após a manifestação do réu-nomeado.
Portanto, nítida a adoção pelo Código de Processo Civil brasileiro da Teoria da Exposição.
Por outro lado, deve-se verificar que a Teoria da Asserção é a que melhor se coadjuva com os princípios da economia, celeridade e efetividade do processo, uma vez que permite o julgamento meritório em casos de aquisição de condição da ação superveniente ao ajuizamento. Tais princípios, ressalte-se, possuem natureza constitucional, ligadas á cláusula do devido processo legal e ao art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal (incluído pela Emenda nº 45/2004).
quarta-feira, 5 de março de 2008
Células tronco-embrionárias no STF
Conforme postado aqui em fevereiro, o STF está nesse momento julgando o caso dao uso das células-tronco embrionárias (http://hfaver.blogspot.com/2008/02/quando-comea-vida.html).
De antemão já informamos que o resultado do julgamento não sáirá hoje. É que o Min. Direito irá pedir vista do processo, que só deve ser julgado em definitivo na próxima reunião do plenário.
quinta-feira, 14 de fevereiro de 2008
Quando começa a vida?
Após realizar debates abertos com os mais diversos setores da sociedade, o Supremo Tribunal Federal levará em pauta o processo que tem como tema o uso das células-tronco embrionárias.
O julgamento iniciará no dia 05 de março. A tendência de que haja pedido de vista por parte de algum dos ministros é diminuída, uma vez que a questão já se encontra amadurecida.
A posição defendida pela Igreja sustenta o início da vida no momento em que o óvulo é fecundado pelo espermatozóide. Portanto, a partir desse estágio, em havendo vida, ficaria proibida qualquer interrupção.
Já a comunidade científica defende a existência de vida somente após o surgimento do sistema nervoso, próximo ao 14º dia. Afirma que sem o sistema nervoso não há vida, razão pela qual o embrião fertilizado "in vitro" não possuiria vida e/ou personalidade.
Questão importantíssima no mundo jurídico e que certamente estará na análise do julgamento é o fato da Lei 9.434/97, nova lei dos transplantes, ao revogar a legislação anterior, ter disposto que a morte do individuo ocorre a paralisação das atividades cerebrais. Ou seja, a morte efetivamente ocorre com a morte cerebral. "In contrario sensu", poderíamos afirmar que a vida surgiria do nascimento da atividade cerebral.
Vamos ver o que vai dar...
O julgamento iniciará no dia 05 de março. A tendência de que haja pedido de vista por parte de algum dos ministros é diminuída, uma vez que a questão já se encontra amadurecida.
A posição defendida pela Igreja sustenta o início da vida no momento em que o óvulo é fecundado pelo espermatozóide. Portanto, a partir desse estágio, em havendo vida, ficaria proibida qualquer interrupção.
Já a comunidade científica defende a existência de vida somente após o surgimento do sistema nervoso, próximo ao 14º dia. Afirma que sem o sistema nervoso não há vida, razão pela qual o embrião fertilizado "in vitro" não possuiria vida e/ou personalidade.
Questão importantíssima no mundo jurídico e que certamente estará na análise do julgamento é o fato da Lei 9.434/97, nova lei dos transplantes, ao revogar a legislação anterior, ter disposto que a morte do individuo ocorre a paralisação das atividades cerebrais. Ou seja, a morte efetivamente ocorre com a morte cerebral. "In contrario sensu", poderíamos afirmar que a vida surgiria do nascimento da atividade cerebral.
Vamos ver o que vai dar...
quinta-feira, 1 de novembro de 2007
CONSTITUIÇÃO DE 1988. FRUTO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO OU DO DERIVADO?
BREVE INTRODUÇÃO
O Poder Constituinte, idealizado por Abatier e Sieyés, é aquele que cria e altera a Constituição, norma fundamental ao Estado e ao sistema jurídico.
Podemos classificar o Poder Constituinte em:
. Originário (PCO), como sendo aquele que cria a Constituição. Suas características são: ser Inicial, Ilimitado, Incondicionado e Permanente.
. Derivado (PCD), sendo aquele que tem o poder de reformar a Constituição (Poder Constituinte Derivado Reformador, que se apresenta sob a forma de Emendas de Revisão e Emendas Constitucionais), bem como de autorizar a criação de Constituições Estaduais (denominado Poder Constituinte Decorrente). Suas principais características são: ser Posterior, Limitado e Condicionado.
MANIFESTAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO. COMO SE CRIA UMA CONSTITUIÇÃO?
Há algumas formas reconhecidas pela doutrina jurídica e política de surgimento de uma nova ordem constitucional e, consequentemente, social. São elas:
1) A Revolução, que é a manifestação social de rompimento com a ordem jurídica anterior. Ao contrário do que possa parecer, não é necessário que haja uma “revolução armada”, mas tão somente a vontade soberana popular de rompimento. Daí que Manuel Gonçalves Ferreira Filho a reconhece como “único método de manifestação do Poder Constituinte Originário”.
2) A Assembléia Nacional Constituinte (ANC), que é a reunião de efetivos representantes do povo para a criação de uma nova Carta Constitucional. É extremamente necessário que a composição da ANC seja realmente de representantes do povo, sob pena de não se criar novo ordem constitucional, já que haveria vício de ilegitimidade.
3) Há ainda quem afirme um terceiro método, o Representativo, pelo qual reúnem-se as pessoas (constituintes) para a elaboração de uma nova Constituição e, posteriormente, leva-se ao conhecimento do povo para aprovação ou não.
Note-se que a Constituição e a legitimidade do PCO sempre deriva do povo, da vontade popular. Esse elemento essencial deve estar presente nos três métodos acima, sob pena de não estar-se criando uma nova ordem constitucional e social. “Todo o poder deriva do povo”.
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES EM FORMAIS OU MATERIAIS
Dentre as várias classificações dadas às Constituições, chamaremos atenção a seguinte, por relevante ao tema:
. Constituição Material é aquela oriunda efetivamente do PCO, criadora realmente de um novo sistema constitucional. São as Constituições que advém da vontade popular de rompimento com o sistema anterior, sendo sua elaboração formulada de forma democrática e por legítimos representantes do povo.
. Constituição Meramente Formal é uma “Constituição” somente sob a forma, já que não é oriunda efetivamente do povo. Não se trata realmente de nova Constituição. Exemplo clássico são as Constituições Outorgadas, que são impostas e não possuem caráter democrático e representativo do povo.
BREVE RELATO POLÍTICO DA ÉPOCA
As “Diretas Já” foi um dos movimentos de maior participação popular da história do Brasil. Teve início em 1983, no governo de João Batista Figueiredo, e propunha eleições diretas para o cargo de Presidente da República.
Em 1984, haveria eleição para a presidência, mas seria realizada de modo indireto, através do Colégio Eleitoral. Para que tal eleição transcorresse pelo voto popular, ou seja, de forma direta, era necessária a aprovação da Emenda Constitucional proposta pelo deputado Dante de Oliveira (PMDB – Mato Grosso).
No dia 25 de abril de 1984, o Congresso Nacional se reuniu para votar a Emenda que tornaria possível a eleição direta ainda naquele ano. A população não pode acompanhar a votação dentro do plenário. Os militares, temendo manifestações, reforçaram a segurança ao redor do Congresso Nacional. Tanques, metralhadoras e muitos homens sinalizavam que aquela proposta não era bem-vinda.
Para que a Emenda fosse aprovada, eram necessários 2/3 dos votos. A expectativa era grande. Foram 298 votos a favor e 65 contra. Por 22 votos, a proposta de Dante de Oliveira não conseguiu ser aprovada.
Com o fim do sonho, restava ainda a eleição indireta, quando dois civis disputariam o cargo. Paulo Maluf (PDS) e Tancredo Neves (PMDB) foram os indicados. Com o apoio das mesmas lideranças das “Diretas Já”, Tancredo Neves venceu a disputa.
Apesar de indireta, a eleição de Tancredo foi recebida com entusiasmo pela maioria dos brasileiros. Tancredo, contudo, não chegou a assumir a presidência. Na véspera da posse foi internado no Hospital de Base, em Brasília, com fortes dores abdominais, e José Sarney tomou seu lugar interinamente no dia seguinte, em 15 de março de 1985. Depois de sete cirurgias, morreu, em 21 de Abril, aos 75 anos de idade, com infecção generalizada. Em 22 de Abril, Sarney foi investido oficialmente no cargo. Governou até 1990, um ano a mais que o previsto na carta-compromisso da Aliança Democrática, pela qual chegou ao poder.
ESTUDOS SOBRE A ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE DE 1985, QUE ELABOROU A CONSTITUIÇÃO DE 1988
Ao assumir o cargo de Presidente da República, Sarney cumpriu sua promessa política e conseguiu a aprovação de uma Emenda Constitucional convocando uma Assembléia Nacional Constituinte em 1985. Tal ANC iria dar margem à Constituição Federal de 1988.
A grande problemática que envolve o tema é que a Assembléia Nacional Constituinte foi convocada através de uma Emenda à Constituição de 1967/69.
Ou seja, o Poder Constituinte Derivado inaugurou e legitimou um Poder Constituinte Originário. Ora, o PCD é Limitado, não possuindo poderes para tal. Seria, portanto, a Constituição Federal de 1988 fruto do PCD, e não do PCO como se afirma?
Outra problemática refere-se à própria composição da Assembléia Nacional Constituinte de 1985.
Conforme determinado na Emenda Constitucional convocatória da ANC, a composição do PCO (ANC) seria formulada pelos senadores e deputados eleitos à época.
Ocorre que a eleição dos senadores da república se faz de maneira peculiar. Cada Estado da República possui 3 senadores que os representa. No entanto, a eleição desses se faz, ora de 2, ora de 1 senador.
Ou seja, o mandado de um senador da república dura 8 anos, sendo que de 4 em 4 anos se substituem ora 2 senadores, ora 1 senador (esse denominado “senador biônico”).
O vício de difícil visualização é que os “senadores biônicos” não foram eleitos pelo povo para compor a ANC. Daí que a ANC estaria eivada de vício de representação e ilegitimidade, já que não seria oriunda total e efetivamente do povo brasileiro.
A doutrina, em termos gerais, se limita a responder que a CF 88 rompeu efetivamente com a anterior ordem jurídica, sendo, portanto, uma Constituição Material. No entanto, igualmente não temos um estudo mais profundo sobre a questão.
Mas fica a questão para o leitor: Seria então a Constituição atual apenas uma Constituição Formal, fruto do Poder Constituinte Derivado, e não uma Carta Material como se afirma?
(texto próprio)
O Poder Constituinte, idealizado por Abatier e Sieyés, é aquele que cria e altera a Constituição, norma fundamental ao Estado e ao sistema jurídico.
Podemos classificar o Poder Constituinte em:
. Originário (PCO), como sendo aquele que cria a Constituição. Suas características são: ser Inicial, Ilimitado, Incondicionado e Permanente.
. Derivado (PCD), sendo aquele que tem o poder de reformar a Constituição (Poder Constituinte Derivado Reformador, que se apresenta sob a forma de Emendas de Revisão e Emendas Constitucionais), bem como de autorizar a criação de Constituições Estaduais (denominado Poder Constituinte Decorrente). Suas principais características são: ser Posterior, Limitado e Condicionado.
MANIFESTAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO. COMO SE CRIA UMA CONSTITUIÇÃO?
Há algumas formas reconhecidas pela doutrina jurídica e política de surgimento de uma nova ordem constitucional e, consequentemente, social. São elas:
1) A Revolução, que é a manifestação social de rompimento com a ordem jurídica anterior. Ao contrário do que possa parecer, não é necessário que haja uma “revolução armada”, mas tão somente a vontade soberana popular de rompimento. Daí que Manuel Gonçalves Ferreira Filho a reconhece como “único método de manifestação do Poder Constituinte Originário”.
2) A Assembléia Nacional Constituinte (ANC), que é a reunião de efetivos representantes do povo para a criação de uma nova Carta Constitucional. É extremamente necessário que a composição da ANC seja realmente de representantes do povo, sob pena de não se criar novo ordem constitucional, já que haveria vício de ilegitimidade.
3) Há ainda quem afirme um terceiro método, o Representativo, pelo qual reúnem-se as pessoas (constituintes) para a elaboração de uma nova Constituição e, posteriormente, leva-se ao conhecimento do povo para aprovação ou não.
Note-se que a Constituição e a legitimidade do PCO sempre deriva do povo, da vontade popular. Esse elemento essencial deve estar presente nos três métodos acima, sob pena de não estar-se criando uma nova ordem constitucional e social. “Todo o poder deriva do povo”.
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES EM FORMAIS OU MATERIAIS
Dentre as várias classificações dadas às Constituições, chamaremos atenção a seguinte, por relevante ao tema:
. Constituição Material é aquela oriunda efetivamente do PCO, criadora realmente de um novo sistema constitucional. São as Constituições que advém da vontade popular de rompimento com o sistema anterior, sendo sua elaboração formulada de forma democrática e por legítimos representantes do povo.
. Constituição Meramente Formal é uma “Constituição” somente sob a forma, já que não é oriunda efetivamente do povo. Não se trata realmente de nova Constituição. Exemplo clássico são as Constituições Outorgadas, que são impostas e não possuem caráter democrático e representativo do povo.
BREVE RELATO POLÍTICO DA ÉPOCA
As “Diretas Já” foi um dos movimentos de maior participação popular da história do Brasil. Teve início em 1983, no governo de João Batista Figueiredo, e propunha eleições diretas para o cargo de Presidente da República.
Em 1984, haveria eleição para a presidência, mas seria realizada de modo indireto, através do Colégio Eleitoral. Para que tal eleição transcorresse pelo voto popular, ou seja, de forma direta, era necessária a aprovação da Emenda Constitucional proposta pelo deputado Dante de Oliveira (PMDB – Mato Grosso).
No dia 25 de abril de 1984, o Congresso Nacional se reuniu para votar a Emenda que tornaria possível a eleição direta ainda naquele ano. A população não pode acompanhar a votação dentro do plenário. Os militares, temendo manifestações, reforçaram a segurança ao redor do Congresso Nacional. Tanques, metralhadoras e muitos homens sinalizavam que aquela proposta não era bem-vinda.
Para que a Emenda fosse aprovada, eram necessários 2/3 dos votos. A expectativa era grande. Foram 298 votos a favor e 65 contra. Por 22 votos, a proposta de Dante de Oliveira não conseguiu ser aprovada.
Com o fim do sonho, restava ainda a eleição indireta, quando dois civis disputariam o cargo. Paulo Maluf (PDS) e Tancredo Neves (PMDB) foram os indicados. Com o apoio das mesmas lideranças das “Diretas Já”, Tancredo Neves venceu a disputa.
Apesar de indireta, a eleição de Tancredo foi recebida com entusiasmo pela maioria dos brasileiros. Tancredo, contudo, não chegou a assumir a presidência. Na véspera da posse foi internado no Hospital de Base, em Brasília, com fortes dores abdominais, e José Sarney tomou seu lugar interinamente no dia seguinte, em 15 de março de 1985. Depois de sete cirurgias, morreu, em 21 de Abril, aos 75 anos de idade, com infecção generalizada. Em 22 de Abril, Sarney foi investido oficialmente no cargo. Governou até 1990, um ano a mais que o previsto na carta-compromisso da Aliança Democrática, pela qual chegou ao poder.
ESTUDOS SOBRE A ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE DE 1985, QUE ELABOROU A CONSTITUIÇÃO DE 1988
Ao assumir o cargo de Presidente da República, Sarney cumpriu sua promessa política e conseguiu a aprovação de uma Emenda Constitucional convocando uma Assembléia Nacional Constituinte em 1985. Tal ANC iria dar margem à Constituição Federal de 1988.
A grande problemática que envolve o tema é que a Assembléia Nacional Constituinte foi convocada através de uma Emenda à Constituição de 1967/69.
Ou seja, o Poder Constituinte Derivado inaugurou e legitimou um Poder Constituinte Originário. Ora, o PCD é Limitado, não possuindo poderes para tal. Seria, portanto, a Constituição Federal de 1988 fruto do PCD, e não do PCO como se afirma?
Outra problemática refere-se à própria composição da Assembléia Nacional Constituinte de 1985.
Conforme determinado na Emenda Constitucional convocatória da ANC, a composição do PCO (ANC) seria formulada pelos senadores e deputados eleitos à época.
Ocorre que a eleição dos senadores da república se faz de maneira peculiar. Cada Estado da República possui 3 senadores que os representa. No entanto, a eleição desses se faz, ora de 2, ora de 1 senador.
Ou seja, o mandado de um senador da república dura 8 anos, sendo que de 4 em 4 anos se substituem ora 2 senadores, ora 1 senador (esse denominado “senador biônico”).
O vício de difícil visualização é que os “senadores biônicos” não foram eleitos pelo povo para compor a ANC. Daí que a ANC estaria eivada de vício de representação e ilegitimidade, já que não seria oriunda total e efetivamente do povo brasileiro.
A doutrina, em termos gerais, se limita a responder que a CF 88 rompeu efetivamente com a anterior ordem jurídica, sendo, portanto, uma Constituição Material. No entanto, igualmente não temos um estudo mais profundo sobre a questão.
Mas fica a questão para o leitor: Seria então a Constituição atual apenas uma Constituição Formal, fruto do Poder Constituinte Derivado, e não uma Carta Material como se afirma?
(texto próprio)
terça-feira, 16 de outubro de 2007
Segue texto que escrevi sobre a COSIP, para quem interessar
CONSIDERAÇÕES SOBRE A CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA COSIP
Em dezembro de 2002 a Emenda Constitucional nº. 39 foi editada criando a Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública e inserindo o art. 149 A na Carta Magna.
Longe de ser objeto de unanimidade a COSIP criou diversas divergências doutrinárias e jurisprudenciais, sendo um assunto de extrema relevância nos Tribunais atualmente.
Diz o art. 149 A da Constituição Federal:
“Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002)
Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002)”
ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS – MERA INTRODUÇÃO
Como se sabe, o STF reconheceu no nosso sistema 5 (cinco) espécies de tributos, criando a chamada “teoria pentapartide”.
São eles:
Impostos, cuja característica básica é o fato da sua receita não poder estar vinculada à quaisquer despesas específicas. São utilizados para custear as despesas gerais dos Estados.
Ex: IPVA – sua receita custeia os gastos gerais do Estado, e não as rodovias. Daí que é tecnicamente errado se falar que “pagamos IPVA e as estradas continuam ruins”.
Taxas, que são tributos criados para custear atividades específicas. Suas receitas custeiam tão somente a atividade estatal para a qual foram criadas. A atividade deve ser específica e divisível, ou seja, a atividade deve proporcionar a identificação exata de quem está usufruindo do serviço e em que proporções.
EX: Taxa de Coleta Domiciliar de Lixo, TCDL – custeia tão somente o serviço de coleta de lixo domiciliar.
Contribuições de Melhoria, que se justificam em função de obras públicas que valorizam determinada área. Se cobra dos beneficiários da obra, na medida de sues ganhos, e somente após a construção. Daí ser extremamente rara.
Ex: Contribuição de Melhoria em função da construção de parque público. Se cobraria, após a obra, o valor respectivo de melhoria em cada imóvel situado próximo ao parque.
Contribuições, que são tributos que se caracterizam pela destinação específica da receita à determinada área governamental.
Ex: Contribuições Sociais Gerais – custeiam Educação e Salário Desemprego.
Empréstimos Compulsórios – servem para custear situações excepcionalíssimas, quais sejam: caso de guerra e investimento público de relevante interesse nacional. Também nunca foi criado, ainda mais que pressupõe a devolução, já que é empréstimo.
Ex: Brasil hipoteticamente entra em guerra com a Argentina – poderia ser criado um empréstimo compulsório para o financiamento dos gastos de guerra.
O HISTÓRICO DA TRIBUTAÇÃO PARA O CUSTEIO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA
Antes da Emenda Constitucional nº39/2002, que criou a COSIP, vários Municípios brasileiros criaram Taxas de Iluminação Pública – TIP.
Tais TIPs foram sendo abolidas pelo Poder Judiciário, em face da sua manifesta inconstitucionalidade, uma vez que o serviço de iluminação pública não é específico nem divisível.
Ou seja, não se verifica quem usa e em que proporções se utiliza. Daí não ser possível o seu custeio via Taxa.
Diz HELY LOPES MEIRELLES sobre serviços públicos:
"São os que atendem a toda a coletividade, sem usuários determinados, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Esses serviços destinam-se indiscriminadamente a toda a população, sem que se erijam em direito subjetivo individual de qualquer administrado à sua fruição particular, ou privativa de seu domicílio, de sua rua ou de seu bairro. Daí por que tais serviços devem ser mantidos por impostos (tributo geral), e não por taxa ou tarifa (remuneração específica do usuário)".
Daí que em vários julgamentos o STF afastou a tributação da iluminação publica por Taxa, verbis:
"Súmula nº. 670: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa".
QUESTIONAMENTOS APÓS A EC 39/2002, COSIP
Diante da inclusão do art. 149 A na CF, criando a COSIP, vários questionamentos se fazem presentes sobre a possível inconstitucionalidade da EC 39/2002, dos quais apresentaremos os mais relevantes.
1) A COSIP nada mais é do que a antiga Taxa de Iluminação Pública TIP sob a forma de “Falsa Contribuição”. Isso porque o serviço de iluminação pública é serviço indivisível de qualquer maneira. Não há como se especificar quem utiliza e em que proporções se utiliza o serviço. Daí que a EC 39/2002 é inconstitucional, face a necessidade de se custear o serviço por Impostos.
Resposta da Fazenda Municipal: Trata-se de uma nova Contribuição prevista na CF, não havendo nenhuma inconstitucionalidade. Basta se atentar que a destinação específica é trazida no próprio texto do art 149 A CF, que diz “para custeio do serviço de iluminação pública”.
2) A COSIP é inconstitucional, já que antes da EC 39/2002 os Municípios não tinham Competência Tributária para a criação de Contribuições, mas tão somente a União, que foi restringida. Como a Competência Tributária é ligada à Federação e há cláusula pétrea violada (art. 60, § 4º, I CF) a inconstitucionalidade deve ser reconhecida.
Resposta da Fazenda: A Competência Tributária não é cláusula pétrea. O que é cláusula pétrea e vedado pela Constituição é a Federação, que não pode ser “abolida” (redação do art. 60, § 4º CF). A EC 39/2002 não aboliu nenhuma prerrogativa da União, mas tão somente criou uma nova em favor dos Municípios e DF. Daí sua constitucionalidade.
3) O art. 149 A CF não trouxe o arcabouço constitucional para a sua cobrança. Ou seja, a CF não define o que será cobrado, não identifica o fato gerador, trazendo Insegurança Jurídica. Daí sua inconstitucionalidade.
Resposta da Fazenda: Não há necessidade de definição do arcabouço no texto constitucional. A CF define as regras de Competência Tributária. O fato gerador, hipótese de incidência, base de cálculo, alíquotas, sujeitos tributários, etc. podem e devem ser definidos na lei tributante municipal.
4) O art. 146, III, “a” da CF exige Lei Complementar para definição de fato gerador, base de cálculo, contribuintes, e fixação de normas gerais tributárias. Tal Lei Complementar não existe. Daí a inconstitucionalidade da cobrança.
Resposta da Fazenda: A Lei Complementar referida é o próprio CTN, que fixa as normas gerais tributárias. O art. 146, III, “a” CF é atendido pelo CTN. Entretanto, não há qualquer inconstitucionalidade na COSIP, já que o mesmo dispositivo se refere à “impostos”, e não à contribuições.
POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS
TJRJ – A maioria dos julgados são pela constitucionalidade da COSIP. Não haveria qualquer inconstitucionalidade na EC 39/2002, além do que as leis locais teriam adequado seus fatos geradores em função de “Resoluções da ANAEEL” ou no “custeio dos serviços de manutenção e melhoria do sistema de iluminação das vias públicas”.
STJ – Não há decisão de mérito, mas tão somente de medida cautelar e de acolhimento de ilegitimidade ativa. Em alguns casos os Tribunais de Justiça estaduais declararam a inconstitucionalidade com base na lei municipal e a concessionária de energia recorreu via REsp, sendo reconhecida sua ilegitimidade ativa. Em outros, os Tribunais de Justiça igualmente declararam a inconstitucionalidade com base na lei municipal, tendo os Municípios recorrido buscando efeito suspensivo, no qual foi negado.
STF – Concedeu efeito suspensivo à declaração de inconstitucionalidade em favor do Município de São Paulo. Um dos argumentos utilizados foi a segurança pública, já que teria sido comprovado na medida cautelar a impossibilidade do ente em financiar o serviço de iluminação pública, gerando insegurança social.
(Texto próprio)
terça-feira, 4 de setembro de 2007
Imóvel Cultivado em Zona Urbana. IPTU, ITR ou Incentivo Fiscal?
Imóvel Cultivado em Zona Urbana. IPTU, ITR ou Incentivo Fiscal?
1. Introdução
O crescimento da cidade com a progressiva expansão de zona urbana do município, inclusive, com quase a absolvição total da zona rural em algumas comunas, têm trazido problemas de ordem tributária para diversos munícipes, que sempre se dedicaram às atividades agropastoris. São surpreendidos, da noite para o dia, com a nova tributação: o IPTU 'n' vezes mais oneroso do que o tradicional ITR que vinham pagando.
Esses humildade proprietários só sabem trabalhar a terra e, também, não têm experiência nem conhecimentos para proceder loteamentos urbanos em suas terras. Acabam sendo vítimas de especuladores imobiliários.
2. O IPTU e o seu fato gerador
Nos termos do art. 156, I da CF compete aos Municípios instituir o imposto predial e territorial urbano.
Em caráter de norma geral, o art. 32 do Código Tributário Nacional - CTN - define o fato gerador desse imposto como sendo 'a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município'. É o chamado aspecto nuclear ou objetivo do fato gerador. O contribuinte, nos termos do art. 34 do CTN, 'é o proprietário do imóvel, o titular do domínio útil ou seu possuidor a qualquer título'. É o aspecto subjetivo passivo do fato gerador.
Muitos acoimam de inconstitucionais esses dois dispositivos retro referidos no que tange à posse, porque os interpretam literalmente.
Como o imposto é espécie tributária, que se caracteriza pela captação de riqueza produzida pelo particular, deve-se entender que o seu fato gerador é a disponibilidade econômica da propriedade, do domínio útil ou da posse, e, o seu contribuinte é qualquer pessoa que detenha essa disponibilidade econômica. O posseiro, por exemplo, usufrui das utilidades do imóvel possuído como se proprietário fosse, podendo requerer a usucapião, uma vez preenchidos os requisitos da lei, obtendo o título de propriedade.
Outro aspecto do fato gerador diz respeito ao imóvel localizado na zona urbana do Município. É o aspecto espacial do fato gerador que elege um dos mais de 5.550 municípios brasileiros como titular da imposição tributária do IPTU, isto é, define o sujeito ativo do fato gerador.
3. Conflito entre o IPTU e o ITR
Sem prévia definição, por lei complementar, dirimindo o conflito de competência tributária entre a União e os Municípios (art. 146, I da CF) não seria possível o exercício dessa competência impositiva por qualquer uma das entidades políticas. De fato, pelo art. 153, IV da CF cabe à União tributar pelo ITR a propriedade territorial rural, enquanto que cabe ao Município tributar a propriedade predial e territorial urbana pelo IPTU.
Para afastar esse conflito de competência tributária entre a União e os Municípios, o Código Tributário Nacional, no § 1º, do art. 32 assim prescreveu:
'Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal, observando o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos dois dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público:
I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais;
II - abastecimento de água;
III - sistema de esgotos sanitários;
IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar;
V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado.
§ 2º. A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior'.
Como se verifica, o CTN adotou o critério geográfico para definição da zona urbana. Assim, zona urbana é aquela definida em lei municipal, observado o requisito mínimo da existência de 2 (dois) dos melhoramentos públicos referidos no § 1º, do art. 32 do CTN. A definição, por lei ordinária, de imóvel rural ou de imóvel urbano, segundo a destinação dada ao bem afronta o critério geográfico acolhido pelo CTN. Por isso, o STF proclamou a inconstitucionalidade do art. 6º e seu parágrafo único da Lei Federal de nº 5.868, de 12-12-1972 que, para efeito de tributação pelo imposto territorial rural, consideravam como imóvel rural, independentemente de sua localização, aquele destinado à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal ou agroindustrial. Entendeu a Corte Suprema que a fixação de critério para definição de imóvel rural ou urbano é matéria que se insere no campo de normas gerais sobre tributação, pelo que somente a lei complementar poderia revogar a expressa disposição do CTN (RE
93.850-8-MG, Trib. Pleno, Rel. Min. Moreira Alves; JSTF, Lex 46, p. 91).
Aliás, a adoção do critério da destinação do imóvel impossibilitaria ao Município o cumprimento de sua missão de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade (art. 182 da CF), pois simplesmente desapareceria a fronteira entre as zonas rural e urbana. O território municipal ficaria constituído de imóveis urbanos e de imóveis rurais, de forma intercalada, impedindo ao Município de conferir a função social à propriedade imobiliária, pois esta, em relação ao imóvel rural, cabe apenas à União (art. 186 da CF).
4. Problemas de ordem prática
Adotado o conceito geográfico do que seja zona urbana, por exclusão, resulta o conceito de zona rural. Contudo, essa definição legal de zona urbana e, por exclusão, da zona rural, conquanto satisfatória do ponto de vista teórico ela não afasta dois problemas de ordem prática.
O primeiro problema diz respeito à ausência de um marco divisor, objetivo e claro quanto às divisas municipais, que tem ensejado disputas de tributação pelo IPTU, como por exemplo, entre Diadema e São Paulo. Na falta de nitidez do Mapa Cartográfico do Estado de São Paulo, imóveis situados nas divisas desses dois municípios vêm sendo tributados pelos dois fiscos, ensejando a bi-tributação jurídica, que é inconstitucional.
Na prática, a sala de um prédio poderia estar em um município, enquanto que um dos cômodos do mesmo prédio poderia estar situado em outro município. Com proceder à tributação do IPTU? Critério da preponderância? Critério da proporcionalidade? Qualquer que seja o critério adotado, pressupõe-se o prévio conhecimento da divisa.
Para dirimir esse conflito, no exercício da função de consultor jurídico do Município de São Paulo, em 1989, com fundamento no § 2º do art. 12 do ADCT, elaboramos e sugerirmos à chefia do Executivo uma minuta de Convênio entre o Município de São Paulo e o de Diadema, para substituir o critério vago e impreciso vigente, por um outro critério geográfico bem definido e em termos objetivos, redesenhando as linhas divisórias litigiosas. O projeto legislativo do Convênio foi aprovado pela E. Câmara Municipal de São Paulo em 1989. Porém, a Câmara Municipal de Diadema recusou a sua aprovação alegando que o Município estaria a perder, pelo novo critério, cerca de 352 ms2 em relação ao critério impreciso que resulta do Mapa Cartográfico do Estado de São Paulo.
O outro problema prático é o que diz respeito à tributação de área urbana cultivada, normalmente, plantação de hortaliças que abastecem a população.
Isso aconteceu em função da progressiva urbanização dos municípios que compõem as Regiões Metropolitanas, empurrando os moradores de zonas rurais cada para locais cada vez mais distantes dos centros urbanos. Em alguns municípios, como os que compõem o ABCD (Santo André, São Bernardo do Campo, São Caetano do Sul e Diadema) não têm mais campo para expandir suas zonas urbanas. As zonas urbanas desses municípios passaram a ser interligadas.
Nem todos os agricultores abandonaram as suas terras ante a expansão urbana, como são os casos dos cultivadores de hortaliças de São Bernardo do Campo, que não mais conseguem arcar com os pesados encargos tributários do IPTU, em substituição ao ITR, que tem como base de cálculo o valor fundiário, ou seja, o valor da terra nua (valor da terra sem edificações ou culturas). O ITR permite, ainda, 90% de desconto, sendo 45% pelo grau de utilização da terra (GUT) e 45% pelo grau de eficiência na exploração (GEE). Isso, sem contar a imunidade instituída pela Constituição Federal em relação a pequenas glebas rurais exploradas pelo proprietário, que não possua outro imóvel, nos termos da lei (
art. 153, § 4º, II da CF).
O problema da tributação pelo IPTU, em lugar do ITR, nem sempre é de ordem jurídica, como acontece em alguns Municípios de tradição agrícola, mas que com o passar dos tempos transformaram seus territórios em zonas urbanas de conformidade com as normas do CTN.
Não é o caso de Vinhedo, em que o Prefeito, empolgado pela atração turística da cidade enviou à Câmara Municipal de Vinhedo o Projeto de Lei nº 34, de 4 de julho de 2004, declarando como sendo de zona urbana todo o território municipal.
Um dos proprietários rurais solicitou-nos um parecer a respeito. Verificando que nem toda a área municipal de Vinhedo - 82 km2 - estava abrangida pelo perímetro delimitado pelos critérios objetivos do § 1º do art. 32 do CTN, emitimos um parecer jurídico no sentido da inconstitucionalidade da aludida proposta legislativa, por invasão de competência tributária da União. A argumentação de que a União não vinha exercendo sua competência tributária não tinha, como não tem e jamais poderia ter qualquer relevância jurídica, em face do princípio da indelegabilidade de competência impositiva, que não pode ser confundida com a delegação de competência fiscalizatória e arrecadatória. O Projeto Legislativo nº 34/2004 foi rejeitado pela Câmara Municipal de Vinhedo, cujos munícipes, proprietários de imóveis rurais, continuam livres do famigerado IPTU, tributado com base no valor venal da propriedade urbana, que leva em conta, entre outros elementos, a quantidade de metro quadrado do imóvel.
O problema surge quando a questão extrapola o âmbito jurídico, isto é, o imóvel onde se cultivam as hortaliças, por exemplo, está dentro do perímetro urbano definido pela lei municipal, conformada com o § 1º do art. 32 do CTN.
Esta é uma questão de política tributária, ou de política urbana, e não de direito tributário.
Cumpre lembrar, em primeiro lugar, que a norma do § 1º, do art. 32 do CTN não é auto-aplicável. Não basta a área estar abrangida de fato no perímetro delimitado pelo § 1º do art. 32 do CTN. Para que aquela área se torne juridicamente uma zona urbana é preciso que a lei do Município competente assim a declare. Basta que a lei municipal não declare, ou exclua dessa declaração de zona urbana determinadas áreas tradicionalmente destinadas às atividades agro-pastoris, para que não sejam atingidas pelo IPTU, mas apenas pelo ITR, bem menos oneroso que o primeiro.
Em segundo lugar, em havendo declaração de zona urbana, sem respeito às áreas tradicionalmente tidas como 'rurais' nada impede, dentro do princípio da razoabilidade, a lei municipal outorgar isenção, redução da base de cálculo ou de alíquotas como, aliás, vêm fazendo a imensa maioria dos municípios, que enfrentam tais tipos de problemas, decorrentes do crescente fenômeno da urbanização. É que nesses casos, razões de política tributária e de política urbana, fundadas no interesse coletivo, levaram a Administração Pública a manter e incentivar o cultivo de hortaliças para o abastecimento da cidade com a um custo menor.
Se por uma razão ou outra, a manutenção de atividade agropastoril no âmbito da zona urbana (às vezes não existe, ou quase não existe zona rural em alguns municípios) representar contrariedade ao interesse público, o caminho jurídico correto seria o da desapropriação da 'propriedade rural' encravada no seio da zona urbana, mediante pagamento justo da prévia indenização em dinheiro. O confisco da 'propriedade urbana' pertencentes a humildes agricultores, traduzido pela imposição de IPTU, que extravasa os limites da capacidade contributiva é inconstitucional (art. 150, IV da CF).
Não é razoável o Município tolerar a atividade agropastoril em um imóvel urbano de seu território, porque lhe convém sob o ponto de vista do abastecimento da cidade e da geração de riquezas, e, ao mesmo tempo, impor a seus proprietários um pesado tributo, próprio de imóvel de natureza estritamente urbana.
O uso da política tributária, para conciliar os interesses do proprietário, que explora atividade agro-pastoril na zona urbana, e do Município, que tolera tal atividade por ser de sua conveniência, encontra apoio na moderna doutrina do direito urbanístico, que incorpora, em seu conceito, a relação cidade-campo.
5. Conclusões
As propriedades encravadas na zona urbana, onde são exercidas as atividades agropastoris, por razões de políticas tributária e urbana podem ser excluídas da definição de zona urbana pela lei municipal competente.
Essas propriedades, se incluídas na definição de zona urbana como permite o § 1º do art. 32 do CTN devem merecer incentivos fiscais como isenção, redução base de cálculo ou da alíquota, ou ainda, desconto especial do IPTU.
Em caso de contrariedade à política urbana do município as áreas de cultivos encravadas na zona urbana devem ser desapropriadas mediante pagamento prévio da justa indenização em dinheiro.
Implícita está a faculdade de os proprietários dessas áreas promoverem o loteamento urbano dessas propriedades, o que é uma hipótese possível, mas, pouco provável em razão da vocação agrícola desses proprietários.
(Texto de Kiyoshi Harada, repassado pelo amigo Gustavo Falcão)
(Texto de Kiyoshi Harada, repassado pelo amigo Gustavo Falcão)
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