Uma definição de Constitucionalismo elaborada pelo italiano Abateudi e muito reproduzida pelos doutrinadores em geral é que seria “a doutrina da limitação do poder”. Assim, o foco do Constitucionalismo moderno é centrado na limitação de poder.
Ocorre que a idéia de Constituição como nós a concebemos hoje em dia é fruto da modernidade, muito embora tenha antecedentes na Idade Média, em Roma, na Grécia, etc.
Aristóteles, inclusive, escreveu um livro sobre Constituição, onde a expressão utilizada era “Politéia”. Mas o sentido de Politéia (Constituição) utilizado naquela época era similar ao da constituição de uma pessoa (se gorda, magra, alta, etc.). A Constituição de uma comunidade política era vista como o modo de ser, o reflexo daquela comunidade política. Era essa a idéia daquela época. Embora houvesse alguma idéia de limitação de poder, não era desenvolvida. A Constituição não era vista como norma jurídica.
Na verdade, a grande herança da filosofia grega não foi o Constitucionalismo, mas a Democracia. Em outras palavras, não foi a idéia da imposição de limites ao poder, mas a da sua origem no povo que foi o grande avanço da época. Na Grécia Antiga, o importante era a liberdade pública do cidadão participar do processo político e isso era feito de modo direto. Os cidadãos gregos iam nas praças públicas (hastas) e lá decidiam diretamente. É a chamada Democracia Direta.
Em Roma um fenômeno parecido ocorreu. Entretanto, houve uma preocupação maior de definir-se o Estado como Instituição, definir institucionalmente o Estado Romano. Mas em Roma também não havia a idéia de Constituição como norma geral e abstrata, que impunha uma limitação de poder.
É comum se dizer que a Carta Magna da Inglaterra de 1215 teria sido a primeira Constituição moderna. Esta não é uma informação correta. Na verdade, a Carta Magna de 1215 era apenas um dos vários documentos elaborados na época que definiram um tipo de “Pacto Estamental”. O que ocorreu foi que a monarquia inglesa, que não contava com muito apoio, se viu envolvida numa guerra com a França e, para manter-se no poder, fez um pacto com a nobreza. A monarquia abriu mão de certas prerrogativas (ex: declarar guerra sem antes consultar a nobreza; criar tributo sem consentimento; não julgar os nobres, que passariam a ser julgados por eles próprios; etc.) e, em contrapartida, a nobreza reconheceu o monarca como seu soberano. Note-se, pois, que não pode a Carta Magna de 1215 ser tida como primeira Constituição moderna porque não tinha pretensão de generalidade, nem era concebida como uma fonte de direitos, sendo mais parecida com um contrato do que com uma lei. A idéia da Carta Magna de 1215 era mais de reconhecimento de valor das instituições passadas e de dar à elas uma certa garantia do futuro. Daí que, até hoje, o Constitucionalismo inglês não possui a idéia de ruptura com o passado, comum no conceito de Poder Constituinte, de concepção francesa.
Enfim, na Idade Média não foi desenvolvida a concepção de Constituição moderna. Isso se vislumbra também pelo fato de que o conceito de Constituição moderno é ligado à idéia de Estado, que propriamente não existia à época. O que havia era um pluralismo político de diversos centros de poder que prestavam jurisdição e elaboravam normas, tais como o Papa, os feudos, os burgos, as corporações, etc.. Contudo, nenhum deles estava subordinado ao outro. O mecanismo de contenção de poder, bastante amador, era justamente o pluralismo que existia. Não havia o ideal de unidade de poder, essência do Constitucionalismo moderno.
Na verdade, o Constitucionalismo moderno, idéia que hoje nós temos de Constituição, deve muito ao Iluminismo. Foi no Iluminismo que se criaram os pressupostos sem os quais não poderia desenvolver o ideal constitucionalista moderno. Nessa época é que foram idealizados, por exemplo, os Direitos Subjetivos no sentido de que seriam direitos de um indivíduo, invocáveis inclusive contra o Estado.
Ou sejam, o modelo pré-moderno era de Status, e não de Direito. A situação de cada indivíduo dependia de sua localização social. A metáfora mais empregada para explicar isso é a do corpo humano. Cada parte tinha um estatuto diferente. Assim, se uma pessoa pertencia à classe do pé, seu regimento era totalmente diferente daquele que pertencia à classe do coração. Não havia a compreensão de uma unidade entre as pessoas, pois o ideal de “Pessoa” como titular de Personalidade é intrinsecamente moderno.
Como visto, esses diversos centros de poder e de status sociais eram regulados por suas leis próprias. Mas a filosofia que realmente sustentava esse quadro plúrimo era a concepção religiosa, mesmo porque era comum que as leis se justificassem pelas suas supostas origens divinas.
A época da Reforma e Contra-Reforma foi essencial ao Constitucionalismo moderno. Com o final da unidade religiosa na Europa nos Séculos XVI e XVII, não foi mais possível sustentar o quadro “jurídico” em argumentos de origem religiosa. Outra mudança vital foi que os conflitos constantes acabaram por criar um saldo cultural favorável à tolerância, já que as pessoas já não agüentavam mais aquele ambiente de perseguições religiosas.
Daí ser possível se falar que o Constitucionalismo, e também os próprios Direitos Humanos, são frutos da tolerância que se instaurou após a Reforma religiosa. Isso se verifica mesmo em locais onde não houve perseguição religiosa como nos EUA, onde a idéia cultural de tolerância foi trazida pelos colonizadores .
Essa nova constitucionalização política era muito bem justificada por uma teoria jurídica que já era hegemônica na época: a Teoria Contratualista.
Episodio clássico onde se vislumbra a Teoria Contratualista foi a colonização do norte dos EUA, mais precisamente na região de Massachusetts, onde a população estabeleceu, já nos barcos de imigração, os “contratos” que disciplinariam aquele local, inclusive no comércio de seus portos.
A Teoria Contratualista, mesmo nas suas versões mais autoritárias e absolutistas invertia a lógica pela qual eram concebidas as relações políticas. Até então a comunidade política justifica-se pela limitação dos indivíduos em nome do todo, do coletivo . Com a Teoria Contratualista passa-se à idéia de que se justifica o Estado porque ele defende os interesses dos indivíduos, Os indivíduos que, ao contratarem, é quem formaram o Estado, que passa a ser visto como fruto dos indivíduos, mais do que um mero órgão.
Veja-se que, na verdade, Constitucionalismo e Individualismo nasceram juntos. A concepção Individualista de que o Estado se justifica para lhe servir leva à premissa básica do Constitucionalismo como limitação de poder.
Contudo, dos modelos da Teoria Contratualista, aquele que veio a se tornar mais influente para o advento do Constitucionalismo foi o Contratualismo Liberal, melhor caracterizado na obra de J. Locke.
O Contratualismo Liberal premiava o Jusnaturalismo nacionalista, no sentido de que as pessoas celebrariam um contrato social, criariam um Estado, mas não abririam mão de todos os seus direitos. Assim, algumas liberdades poderiam ser limitadas em prol do Estado, mas outras são compreendidas como anteriores à sua criação e não passíveis de regulação ou intervenção estatal. São os Direitos Naturais, que seriam concebidos como originários de uma fase pré-política e que, a inobservância ensejaria controle inclusive contra o Estado. Esse passou o modelo hegemônico do Contratualismo, que se diferenciava do Naturalismo antigo, pois não se fundamentava na origem divina ou na necessidade de proteção, que não eram passíveis de controle contra o Estado.
Nesse sentido, desenvolveram-se diversas técnicas de Constitucionalismo, sendo que algumas delas se propagaram. Dois pilares fundamentais foram criados.
O primeiro era a arquitetura estatal. Foi necessário reajustar a estrutura estatal para favorecer as liberdades, ou seja, impedir abusos. A melhor representação dessa idéia foi o trabalho de Montesquieu, que divulgou a idéia de Separação de Poderes (embora nunca tenha utilizado essa expressão). A Separação de Poderes foi uma técnica criada na época sobretudo para a contensão do poder, para evitar que o detentor do poder se utiliza dele abusivamente, em prejuízo aos Direitos Naturais dos cidadãos .
Note-se que o pilar da reestruturação estatal tinha como objetivo estabelecer limites aos governantes para proteger os Direitos Naturais. Era uma forma de se estabelecer direitos negativos à atuação estatal, ou seja, só invocáveis contra o Estado. Como dito, essa técnica é fruto do Jusnaturalismo Natural criado por autores como Hugo Grócio, Kant, Locke, etc.
O segundo pilar foi a convergência de interesses da classe então ascendente, que era a burguesia, com o Constitucionalismo. À burguesia interessava a limitação do poder, o respeito aos Direitos Naturais, etc. A proclamação da Igualdade Formal permitiu que a burguesia se instalasse como classe hegemônica, pois nos séculos XV e XVI ela tinha o poder econômico, mas não o poder político. Com a superação da idéia de que os Direitos Políticos seriam adquiridos com o nascimento, criando-se a idéia de que todos são formalmente iguais, a burguesia finalmente se ascendeu como classe hegemônica. E o Constitucionalismo se encaixou perfeitamente com esse movimento burguês.
Esse período foi caracterizado pelos Codex`s, que representavam as mesmas normas valendo para todos, a tutela da Igualdade Formal com a proteção da propriedade privada, possibilidade das pessoas celebrarem contratos regidos pelo Pacta Sunt Servanda, etc. Veja-se que talvez o maior documento do Constitucionalismo à época não foi propriamente uma Constituição, mas o Código Civil Napoleônico de 1804.
O terceiro pilar, como já foi dito, surgiu ideologicamente também nesse período, mas demorou a ser implantado porque não convergia com os interesses da burguesia: a visão de que o próprio Governo deriva dos seus governados. Recuperou-se a idéia grega antiga de Democracia, adaptando-a. Não mais se buscava justificar o Governo nas concepções de vontade divina ou de hereditariedade, mas sim no consentimento dos demais.
Ocorre que já não era possível nos séculos XVIII e XIX se adotar a idéia de Democracia Grega, que era Direta. As dimensões territoriais, o tamanho das populações e as complexidades das questões envolvidas eram incompatíveis com o modelo da Democracia Direta Grega.
Formula-se então, a partir de uma inspiração do Direito Privado, a idéia de Mandato Político. O mandato é um instituto típico do Direito Privado, mas que era visto naquela época como imperativo, e não representativo. Com a formulação da idéia de Mandato Político, a noção passou a ser representativa. O Mandato Político foi formulado como representativo. Surgia a noção de Democracia Representativa.
Entretanto, para que esse fortalecimento do governante pela Democracia Representativa se conjugasse com o controle do abuso do poder em prejuízo aos direitos naturais, formulou-se a concepção de Voto Censitário. Por não interessar à burguesia o Voto Universal, o voto permaneceu Censitário durante os séculos XVIII, XIX e meados do século XX. A universalidade do voto foi uma conquista somente da segunda metade do século XX (v. movimentos dos negros, feministas, etc.).
Importante ressaltar que havia argumentos que eram utilizados para se justificar essa exclusão política. Um deles era a concepção de Soberania Nacional, que remete à um conceito antigo de que a Soberania não era do Povo, mas da Nação, assim entendida como um conjunto de pessoas que possuíam uma determinada origem, cultura, etc. comum. Daí que para votar teria o eleitor que ter uma determinada quantia em dinheiro, por exemplo, pois se o objetivo do Estado era proteger a propriedade, só poderia participar do sistema político quem tivesse propriedade.
Ou seja, a terceira premissa do Constitucionalismo, que é a Democracia Universal, foi a que mais demorou a ser implementada.
Já o Constitucionalismo Liberal Moderno, contudo, possui três bases filosóficas distintas: a inglesa, a francesa e a norte-americana.
A matriz inglesa busca na Constituição as tradições do direito comum, a common law. Há a valorização da liberdade, mas essa liberdade é buscada nas instituições presentes na história da própria Inglaterra. Para esse modelo não há ruptura, sendo totalmente refratária a concepção de Poder Constituinte. Mas note-se que esse sistema não é totalmente incompatível com a concepção de Constituição Escrita, mas esse texto não é concebido como fonte das normas. Há o reconhecimento de normas que pré-existem ao texto constitucional. Deve ser lembrado que a Inglaterra foi o primeiro país a entrar no Constitucionalismo, o que representou uma rapidez maior nas revoluções inglesas. Mas essas revoluções de maneira alguma representaram uma concepção de ruptura, mas apenas resultaram numa hegemonia do Parlamento Inglês em detrimento da Monarquia.
O que é hoje tido como modelo constitucional inglês tem como característica básica a valorização das tradições e a inexistência de uma Constituição Escrita que condense todas elas, não sendo vista como fonte de direitos .
Contudo, o modelo inglês, apesar de quase ultrapassado historicamente, deixa como influência a valorização das liberdades e a contenção dos poderes na engenharia institucional .
Já a matriz constitucionalista francesa se estrutura na idéia básica de ruptura, no racionalismo “pretensioso” de romper completamente com o passado e construir uma nova realidade político-institucional . Assim sendo, é na França que nasce a idéia hoje completamente disseminada de Poder Constituinte.
Na França também surge o componente do Constitucionalismo de valorização da igualdade, liberdade, etc. O intuito democrático-universal, inclusive, estava presente nos ideais dos Jacobinos, mas veio a ser abafado na Revolução Francesa de 1789/1799, só vindo a ser acolhido posteriormente.
O modelo francês nos mostra a proclamação política tendo como principal destinatário o Poder Legislativo. Isso porque na França, a novidade era o Legislativo, sendo o Judiciário visto como uma herança ruim do modelo anterior, os juízes eram menos confiáveis para a proteção dos direitos do que o Legislativo. A visão do Judiciário à época era a pior possível, de um Poder refratário às novas idéias de igualdade, liberdade e fraternidade. Daí o surgimento de escolas francesas que buscavam diminuir a influência do Poder Judiciário, no sentido de que seu papel era meramente de declarar a vontade da lei.
Ou seja, no sistema francês há uma enorme preocupação em se legitimar o Poder mediante o voto. O Judiciário, como não possui membros eleitos, era visto com desconfiança. Logicamente, o Controle de Constitucionalidade não se desenvolveu com plenitude, só vindo a aparecer embrionariamente na atual Constituição Francesa de 1948, posto que sempre foi rejeitado historicamente na França. Inclusive, até meados do século XIX existia na França o chamado “Referendo Legislativo”, no qual, havendo uma dúvida sobre a constitucionalidade de uma norma que estivesse em vigor à algum tempo, o juiz deveria consultar o Legislativo, tamanha a desconfiança do Judiciário e a valorização do voto como encarnação da vontade do povo.
Daí que desde o começo as Constituições Francesas são enormes. Assim, não é correto se falar, por exemplo, que as Constituições grandes vieram com o Estado do Bem Estar Social.
Note-se que o modelo francês é desenvolvido em termos teóricos. Contudo, em termos práticos, acaba por gerar instabilidade institucional, posto que a idéia central é a de ruptura. Assim, a cada reforma estatal que se busque implementar, necessária se torna uma nova Constituição. Não por outro motivo foi uma constante na França a alternância de Constituições, sobretudo no final do século XVIII e início do século XIX, quando praticamente a cada 2 anos a França passava a ter uma Carta nova. A França teve, até hoje, nada mais nada menos que 14 Constituições. Assim, o que acabou empenhando o “papel” de Constituição como norma estável foi o Código Civil Francês.
O modelo francês também teve muita influência no mundo todo, mas com o final da 2ª Guerra Mundial também se tornou recessivo.
Por fim, o terceiro modelo idealizado de Constitucionalismo, o norte-americano. Nos EUA adota-se a idéia de ruptura francesa, mas com uma enorme contribuição: a noção da Constituição como uma norma jurídica. Daí que a concepção do poder de se utilizar a Constituição com a função de invalidação de leis, ou seja, o Controle de Constitucionalidade, é basicamente uma idéia norte-americana.
Isso se deve pelo fato de que na sociedade norte-americana se temia o arbítrio pela maioria. Os proprietários temiam os não-proprietários. Assim, o Constitucionalismo norte-americano foi formatado de tal forma que protegesse a propriedade do processo político democrático. Tinha-se medo de que o processo político democrático se tornasse incontrolável.
Daí que o sistema jurídico norte-americano valoriza o momento da sua criação sob o aspecto da Constituição como norma jurídica. Não por outro motivo, nos EUA se argumenta até hoje a concepção dos Originalistas e dos Father`s Funds, a qual defende a prevalência do momento originário (ruptura) da Constituição sobre todos os posteriores.
Desde o início da história norte-americana estava desenvolvida a idéia da Constituição como fonte de direitos. Tal fato pode ser observado da obra embrionária do Federalista nº 78, que era um periódico que foi utilizado como base filosófica para o Controle de Constitucionalidade surgir alguns anos depois no caso Madison vs. Melory. O Federalista, entretanto, era uma publicação que objetivava convencer a população de Nova Iorque a apoiar a criação dos EUA sob a forma de Confederação. Defendia-se que sob a forma de Constituição fossem aprovados nas conferências apenas os direitos mais básicos (a unanimidade era necessária à criação da Confederação). A forma de convencimento passava pelos argumentos de que caberiam tanto inclusões futuras como o controle pelo Judiciário, já que a Constituição seria encarada como lei.
Ou seja, toda a concepção norte-americana passa pela idéia fundamental da Constituição como norma jurídica. Mas, por outro lado, o modelo adotado acarreta uma “Constituição Mínima”, extremamente sintética. A Constituição Americana é quase impossível de ser emendada, pois se necessita de 2/3 de votos favoráveis do Senado Federal e depois de 3/4 dos Estados, que votam em suas Casas em convenções convocadas especificamente para o tema. Assim, crítica comum a esse modelo norte-americano é que a Constituição raramente muda formalmente. A alteração mais comum é realizada pela jurisprudência da Suprema Corte e por movimentos sociais (normalmente após votação rejeitando a emenda).
Note-se, portanto, que todos os três modelos de Constitucionalismo não estavam centrados na idéia de Direitos Sociais, mas, no máximo, na proteção de certos direitos básicos. O Constitucionalismo na época não se propunha a garantir metas futuras e proteger direitos coletivos, mas sim usar o poder para preservar o status a quo sob a figura de Direitos Individuais. A engenharia estatal era de dar ao Estado o papel limitado de apenas garantir um pouco mais que a segurança pública.
Ocorre que esse perfil de Estado entrou em crise no final do século XVIII, início do século XIX. A intervenção estatal passou a ser fundamental para resolver as crises econômicas (ex: Crise de 1929), diminuir as desigualdades sociais que não eram eliminadas pelo capitalismo liberal (ex: diminuição da brutal carga de horário dos trabalhadores, criação dos sistemas previdenciários, etc.).
Assim, por várias razões o Constitucionalismo Liberal teve que mudar. Isso é visível, por exemplo, na Alemanha do final do século XIX com o desenvolvimento do Estado Social. A Alemanha de Bismark era opositora dos ideais socialistas, mas, para assegurar o poder foram necessárias mudanças menos radicais . Já na Inglaterra, a importante mudança adveio da pressão dos trabalhadores que conseguiu o direito de voto. Com isso, o Poder Legislativo deixou periodicamente de ser representante apenas das camadas mais favorecidas, o que favoreceu as mudanças posteriores. Ou seja, na Inglaterra os Direitos Sociais foram conseqüências dos Direitos Políticos.
Importante se lembrar que o Socialismo, o Anarquismo, etc. foram teorias críticas ao Estado Liberal que acabaram, de um meio ou de outro e em momentos distintos, a influenciá-lo pró-abertura aos Direitos Sociais. Uma das marcantes críticas foi feita, inclusive, pela própria Igreja Católica através da Encíclica Rerum Novarum de 1891. As soluções eram diversas, mas todas tinham como denominador comum a crítica ao Estado Liberal e a maneira como ele se relacionava ao Constitucionalismo.
Dessa forma, o Estado Liberal passou a caminhar em direção ao Estado Social. O Estado passou a proteger o mais fraco do mais forte, surgiram novos ramos do Direito . Ou seja, o Constitucionalismo Liberal escondia sob a fachada de certas da Isonomia Formal a brutal discrepância que é não se reconhecer a Isonomia Material, de se preocupar em se promover a igualdade sob a visão de um mínimo de proteção social.
Outra questão importante é que não parece correto se afirmar que os Direitos Sociais e Políticos seriam originários de uma mesma 1ª Geração. Não foi bem isso o que ocorreu. Na verdade, no mundo como um todo os Direitos Sociais foram conquistas anteriores aos Direitos Políticos, salvo no caso inglês, como já dito anteriormente.
O que se percebe, portanto, é que o Constitucionalismo possui uma relação complexa com o movimento das idéias e da filosofia social.
Assim, nos anos 30 e 40 havia uma forte corrente que defendia o abandono do próprio Constitucionalismo, posto que seria incompatível com o Estado Social (isso foi defendido inclusive no Brasil na Era Vargas). Outra corrente da época era de se buscar compatibilizar o Constitucionalismo com o Estado Social, que passaria a ser visto não mais como um entrave .
Nesse contexto surge a 2ª Guerra Mundial e, após o conflito, prevaleceu a proposta de conciliação do Constitucionalismo com o Estado Liberal. Surgiram as Constituições Sociais, que passaram a garantir Direitos Sociais e Econômicos, a prever a intervenção do Estado na economia, a abraçar uma série de assuntos que não eram objeto de Direito Constitucional (ex: Família, Cultura, etc.). Esse modelo foi adotado na maior parte da Europa Ocidental, América Latina, Sudeste Asiático, etc. .
Pós 2ª Guerra, o que se verificou foram dois modelos distintos: um norte-americano, no qual a Jurisdição Constitucional é interpretada de forma a abraçar o Estado Social; outro sob a inspiração do modelo francês, que buscava positivar o Estado Social no texto da Constituição, de forma que as suas menções fossem preceitos paradigmáticos.
Um movimento veio até mesmo como conseqüência natural à esse quadro: a crise do modelo francês de Constitucionalismo, passando o modelo norte-americano a se tornar dominante. Isso porque no sistema francês a Constituição não era vista como norma jurídica. Fazer uma Constituição Social na França significava apenas um norte, elaborar preceitos meramente paradigmáticos para a atuação do Executivo e do Legislativo. Isso fez com que o modelo francês fosse visto como retrógrado, pois nos países onde ele não era adotado os Direitos Sociais eram mais facilmente postos em prática, inclusive mediante a atuação do Poder Judiciário.
Daí que o modelo francês de Constitucionalismo sofreu a influência de outro sistema que estava surgindo, o modelo alemão Pós 2ª Guerra Mundial, que o “compatibilizou”.
A Constituição Alemã Pós 2ª Guerra Mundial não tem Direitos Sociais previstos . Mas ela é sim uma Constituição Social porque prevê uma “Cláusula de Estado Social”. Isso porque a Constituição Alemã é vista pelo Tribunal Alemão como uma ordem de Valores que se impõem à sociedade, não necessitando de norma expressa. A Constituição é uma fonte de reconhecimento de direitos, e não de irradiação deles. E esses direitos impõem ao Estado Alemão o dever de agir para protegê-los e efetivá-los .
Ou seja, no modelo alemão não é uma norma ideologicamente distante, mas uma norma que vai se incorporando no dia-a-dia, gradativamente. Mas veja que a Constituição continua sendo norma jurídica.
Costuma-se apontar como marco da formulação desse sistema a decisão da Suprema Corte Alemã no o famoso Caso Lüth. Curiosamente, os fatos que deram origem à discussão jurídica foram aparentemente banais. Era uma briga de direito privado envolvendo um judeu e um alemão, já depois da desnazificação.
O alemão Veit Harlan era um produtor de cinema que ganhava a vida fazendo filmes e dirigiu, nos anos 50, um romântico filme chamado “Amada Imortal”..
O problema todo era o histórico do cineasta. No auge do nazismo, Veit Harlan havia sido nada menos do que o principal responsável pelos filmes de divulgação das idéias nazistas, considerado como responsável por uma das mais odiosas e negativas representações dos judeus no cinema. Ou seja, ainda era algo muito vivo na memória dos judeus alemães, até porque um filme não se apaga com a história.
Assim, antes do lançamento do filme “Amada Imortal” vários judeus de prestígio e de influência na mídia alemã resolveram boicotá-lo, ainda que o filme não tivesse nada que lembrasse o nazismo ou o anti-semitismo.
À frente do boicote, estava Eric Lüth, um judeu que presidia o Clube de Imprensa. Ele escreveu um pesado manifesto contra o cineasta, conclamando os “alemães decentes” a não assistirem ao filme.
Em razão disso, Veit Harlan, juntamente com os empresários que estavam investindo no filme, ingressaram com ação judicial alegando que a atividade de Eric Lüth violava o Código Civil alemão. Sustentaram que todo aquele que causa prejuízo deve cessar o ato danoso e reparar os danos causados. A tese prevaleceu em todas as instâncias ordinárias.
Eric Lüth não se conformou. Alegava que se a Lei Fundamental alemã não lhe garante a liberdade de expressão, não estaria praticando ato ilícito, mas meramanifestação de uma opinião. E, com base nesse argumento, recorreu para a Corte Constitucional Alemã.
O tipo de processo não demonstra à primeira vista toda a complexidade que o cerca. Mas a Corte Constitucional Alemã percebeu e, a partir dele, desenvolveu alguns conceitos que atualmente são as vigas-mestras da Teoria dos Direitos Fundamentais, como por exemplo:
(a) a Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais,
(b) a Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais;
(c) uma ordem de Valores subjacente à esses Diretos Fundamentais com o poder de erradiação ;
d) a Legitimidade do Judiciário como Poder para promover e controlar essa irradiação;
e) a necessidade de Ponderação, em caso de colisão de direitos .
De acordo com o jurista alemão Robert Alexy, na decisão do caso Lüth há três idéias que serviram para moldar fundamentalmente o Direito Constitucional Alemão:
“A primeira idéia foi a de que a garantia constitucional de direitos individuais não é simplesmente uma garantia dos clássicos direitos defensivos do cidadão contra o Estado. Os direitos constitucionais incorporam, para citar a Corte Constitucional Federal, ‘ao mesmo tempo uma ordem objetiva de valores’. Mais tarde a Corte fala simplesmente de ‘princípios que são expressos pelos direitos constitucionais’. Assumindo essa linha de raciocínio, pode-se de dizer que a primeira idéia básica da decisão do caso Lüth era a afirmação de que os valores ou princípios dos direitos constitucionais aplicam-se não somente à relação entre o cidadão e o Estado, muito além disso, à ‘todas as áreas do Direito’. É precisamente graças a essa aplicabilidade ampla que os direitos constitucionais exercem um “efeito irradiante” sobre todo o sistema jurídico. Os direitos constitucionais tornam-se onipresentes (unbiquitous). A terceira idéia encontra-se implícita na estrutura mesma dos valores e princípios. Valores e princípios tendem a colidir. Uma colisão de princípios só pode ser resolvida pelo balanceamento. A grande lição da decisão do caso Lüth, talvez a mais importante para o trabalho jurídico cotidiano, afirma, portanto, que: “Um ‘balanceamento de interesses’ torna-se necessário” (extaído do texto Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade).
A importância dessa decisão da Suprema Corte Alemã é que se expandiu o Controle de Constitucionalidade no mundo, que até então era visto apenas como excentricidade norte-americana .
Acreditava-se até então que a melhor forma de promover os direitos era através dos Poderes Legitimados pelo voto (Legislativo e Executivo). Mas a matriz dessa concepção foi desmentida com o final da 2ª Guerra Mundial, quando se verificou que a necessidade de controlar os abusos das maiorias políticas. Foi daí que o Controle de Constitucionalidade, realizado pelo Judiciário, começou a ser visto com bons olhos e se propagou no cenário mundial após o julgamento do Caso Lüth, que “ajustou” o modelo francês de prever o Estado Liberal no texto constitucional com o modelo norte-americano de ter a Constituição como norma jurídica superior possibilitadora do Controle de Constitucionalidade pelo Poder Judiciário.
Daí que o modelo Norte-Americano passou a ser dominante no mundo. Mas não foi o modelo norte-americano puro que se tornou hegemônico, mas misturado com o modelo Europeu de Controle de Constitucionalidade criado por Hans Kelsen em 1920 e adotado naquela época na Áustria e Iugoslávia. Esse modelo Kelseniano passou a ser sucessivamente seguido na Europa após a 2ª Guerra Mundial, começando por Alemanha, Itália, Polônia, retomada na Áustria, etc.
Mas note-se que esse modelo Constitucionalista norte-americano misturado com o Kelseniano não estava sendo adotado em uma Constituição sintética como a dos EUA, mas sim em Constituições Sociais analíticas que se espalharam pelo mundo, sob a inspiração francesa de prever os direitos no texto .
Ou seja, o modelo tem origens norte-americanas pela forte presença do Controle de Constitucionalidade, mas pelo fato de estar sendo previsto em Constituições Sociais analíticas (sob a inspiração francesa) acaba por gerar uma série de perplexidades. Uma grave questão se formou: a definição de políticas públicas estão sendo levadas com maior freqüência ao Judiciário, quando este Poder é o menos abarcado de Legitimidade Democrática, posto que seus membros não são eleitos . Esse é o questionamento atual no mundo todo, e não apenas no Brasil .
Outro ponto importante que influencia no Estado Social é a influência da Globalização Econômica .
A Globalização Econômica fez com que o Estado perdesse muito poder. Vê-se isso claramente com o fenômeno da Desterritorialização . Na Economia, substitui-se o modelo Fordista pela desterritorialização da produção, que passa a ser espalhada no mundo de acordo com a conveniência da mão-de-obra e taxação mais barata.
Isso acarreta no fato de que o Estado Nacional não mais vem controlando todos os fenômenos econômicos que ocorrem em suas fronteiras, e isso vem colocando em reflexão a estrutura do Constitucionalismo.
Daí que se fala hoje, como possíveis saídas à crise, em “Constitucionalismo Global” , “Constitucionalismo Privado” , etc.
O fundamento dessa crise ideológica, veja-se, está na idéia do Estado como ente Soberano, que já não mais vem se coadjuvando com a realidade. Isso se observa tanto no campo empírico, que se nota quando o Estado não mais tem o controle sobre tudo o que acontece dentro de suas fronteiras, como até mesmo no campo legislativo.
Nesse campo legislativo, é fácil observar a Europa como exemplo clássico desse fenômeno. Na Europa a idéia clássica da Pirâmide de Kelsen não mais reflete o que ocorre na realidade. Há União Européia, Corte Européia de Direitos Humanos, Tribunal de Justiça da União Européia, etc. Há uma espécie de “Constitucionalismo em Rede” no qual há relações horizontais e recíprocas entre esferas nacionais, internacionais públicas e privadas , transnacionais, regionais e a própria Constituição do Estado. Ou seja, a hierarquia constitucional já não dá mais conta desse fenômeno. Essa é outra problemática atual que deve ser enfrentada.
O Constitucionalismo está em franca expansão. Qual será o próximo passo?
quinta-feira, 4 de fevereiro de 2010
terça-feira, 13 de janeiro de 2009
Planos econômicos e o Judiciário
Luiz R. Wambier
Publicado no Valor On Line em 08 de janeiro de 2009.
Está próximo o fim do prazo prescricional relativo ao pacote econômico de janeiro de 1989, o Plano Verão. Assim como no Plano Bresser, haverá nova corrida ao Judiciário. Os aplicadores em cadernetas de poupança irão postular diferenças de correção monetária que, entendem, devam incidir sobre os saldos da época em razão das medidas de política monetária aplicadas pelo governo federal no controle da inflação.
Antes do Plano Real, os pacotes causavam frustração. Entre os economistas há certo consenso de que as medidas eram necessárias e fundamentais para o controle da inflação e para a reorganização da economia. Ainda que seus efeitos tenham durado pouco, os pacotes afastaram o risco da hiperinflação.
Há o senso comum de que os poupadores teriam direito adquirido às diferenças de correção monetária, e há aparente certeza de que seriam os bancos os beneficiários dos pacotes.
Não há direito adquirido a índices de correção monetária que foram alterados, como única alternativa para bloquear a hiperinflação. Também é equivocada a opinião de que os bancos seriam os beneficiários das diferenças de correção monetária.
Esse é um mito a ser superado. Por detrás da opinião está a idéia de que haveria altas somas, não pagas aos poupadores quando do plano econômico, embolsadas pelos bancos, que deveriam agora devolvê-las, como se os depósitos em poupança tivessem sido corrigidos por índice maior e os poupadores tivessem recebido a correção por índice menor. A diferença teria ficado com os bancos.
Isso não é verdade e a atualização monetária das aplicações financeiras observou as regras de política monetária dos planos econômicos. Os recursos dos próprios bancos e de seus depositários foram corrigidos pelas mesmas regras. Se assim não fosse, os bancos teriam sido punidos. Os bancos tiveram participação passiva na tentativa de estabilização da economia, apenas cumprindo determinação do governo federal. Não houve sobra de recursos decorrentes da diferença de índices, assim como não há dinheiro à espera de seus titulares.
No plano jurídico merece reflexão a questão do direito adquirido a essas diferenças, porque há que se ter cautela para afirmar existir direito adquirido em tema de política monetária. É nesse sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), ainda que sem manifestação sobre a questão dos planos econômicos.
O governo define a política monetária por meio de normas de ordem pública, com aplicação imediata.
Pode editar regras de desmanche da indexação da economia, ainda mais em situações iguais as do final da década de 80, em que a hiperinflação nos rondava. Se, para isso, o governo tiver de olhar aos interesses que possam ser atingidos pelas medidas que deva tomar, essa prerrogativa estará inviabilizada.
A intangibilidade de situações concretas, propiciada pelo dogma do direito adquirido, deve considerar a perspectiva do equilíbrio, proporcional, entre o interesse geral presente na opção por um regime de estabilidade econômica e os interesses particulares eventualmente tocados pelas novas regras.
Essa orientação está na jurisprudência do STF. Sobre a alteração do índice de correção monetária aplicado às contas do FGTS, o STF adotou "o princípio de que não há direito adquirido a regime jurídico". Por ter "natureza obviamente institucional, nada impede a alteração, por lei, dos seus elementos conformadores", aí incluídos "os critérios de correção monetária dos respectivos valores".
Ao apreciar a constitucionalidade da aplicação da tablita (deflator que incidiria em contratos com valor de resgate pré-fixado) o STF julgou que as leis monetárias "não encontram barreira no direito adquirido, seja resultante do contrato, seja decorrente da lei, justamente porque inexiste direito adquirido a padrão monetário, a estatuto legal da moeda, matéria de competência exclusiva do Estado". Caso contrário, "leis da espécie frustrar-se-iam em seus objetivos, como, por exemplo, o de exorcizar o demônio da inflação, se não interferissem nos contratos de execução em curso, por ela não expressamente
ressalvados".
No julgamento, a ministra Ellen Gracie afirmou que a alteração do índice de correção monetária não atentaria contra garantias constitucionais, pois provinha de "uma intervenção radical na economia" e, a alteração do índice de correção contratado, preservava a "manutenção das expectativas originais dos
contratantes, não a literalidade de sua expressão numérica em quantidade de moeda". Para o ministro Cezar Peluzo, a alteração de índice de correção monetária, em atuação radical do Estado sobre a política monetária, "veio exatamente a preservar a garantia constitucional do ato jurídico perfeito, porque se ordenou a restabelecer o equilíbrio econômico original". Para o ministro Gilmar Mendes a alteração, "ao invés de ferir o pactuado anteriormente, assegurou a manutenção possível do que havia sido pactuado, tendo em vista que o cenário era de redução drástica da inflação".
Devemos refletir sobre a responsabilidade dos bancos quanto às diferenças de correção decorrentes de regras de disciplina da política monetária. Essa reflexão nos faz pensar sobre a presença (ou não) de direito adquirido dos poupadores aos índices expurgados pelo governo, com medidas drásticas e de efeitos imediatos, adotadas para controle da inflação, o que, em última análise, beneficiou a todos. A avaliação cabe ao STF, que provavelmente o fará em uma ação de descumprimento de preceito fundamental. A contar pelos precedentes havidos, haverá coerência com o reconhecimento da ausência de direito adquirido dos poupadores. Com isso ganhará o interesse coletivo e o Estado de Direito, no papel de defensor dos direitos fundamentais da coletividade.
Luiz R. Wambier é doutor em Direito pela PUC/SP e sócio do Escritório Arruda Alvim Wambier
Advocacia e Consultoria Jurídica.
Publicado no Valor On Line em 08 de janeiro de 2009.
Está próximo o fim do prazo prescricional relativo ao pacote econômico de janeiro de 1989, o Plano Verão. Assim como no Plano Bresser, haverá nova corrida ao Judiciário. Os aplicadores em cadernetas de poupança irão postular diferenças de correção monetária que, entendem, devam incidir sobre os saldos da época em razão das medidas de política monetária aplicadas pelo governo federal no controle da inflação.
Antes do Plano Real, os pacotes causavam frustração. Entre os economistas há certo consenso de que as medidas eram necessárias e fundamentais para o controle da inflação e para a reorganização da economia. Ainda que seus efeitos tenham durado pouco, os pacotes afastaram o risco da hiperinflação.
Há o senso comum de que os poupadores teriam direito adquirido às diferenças de correção monetária, e há aparente certeza de que seriam os bancos os beneficiários dos pacotes.
Não há direito adquirido a índices de correção monetária que foram alterados, como única alternativa para bloquear a hiperinflação. Também é equivocada a opinião de que os bancos seriam os beneficiários das diferenças de correção monetária.
Esse é um mito a ser superado. Por detrás da opinião está a idéia de que haveria altas somas, não pagas aos poupadores quando do plano econômico, embolsadas pelos bancos, que deveriam agora devolvê-las, como se os depósitos em poupança tivessem sido corrigidos por índice maior e os poupadores tivessem recebido a correção por índice menor. A diferença teria ficado com os bancos.
Isso não é verdade e a atualização monetária das aplicações financeiras observou as regras de política monetária dos planos econômicos. Os recursos dos próprios bancos e de seus depositários foram corrigidos pelas mesmas regras. Se assim não fosse, os bancos teriam sido punidos. Os bancos tiveram participação passiva na tentativa de estabilização da economia, apenas cumprindo determinação do governo federal. Não houve sobra de recursos decorrentes da diferença de índices, assim como não há dinheiro à espera de seus titulares.
No plano jurídico merece reflexão a questão do direito adquirido a essas diferenças, porque há que se ter cautela para afirmar existir direito adquirido em tema de política monetária. É nesse sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), ainda que sem manifestação sobre a questão dos planos econômicos.
O governo define a política monetária por meio de normas de ordem pública, com aplicação imediata.
Pode editar regras de desmanche da indexação da economia, ainda mais em situações iguais as do final da década de 80, em que a hiperinflação nos rondava. Se, para isso, o governo tiver de olhar aos interesses que possam ser atingidos pelas medidas que deva tomar, essa prerrogativa estará inviabilizada.
A intangibilidade de situações concretas, propiciada pelo dogma do direito adquirido, deve considerar a perspectiva do equilíbrio, proporcional, entre o interesse geral presente na opção por um regime de estabilidade econômica e os interesses particulares eventualmente tocados pelas novas regras.
Essa orientação está na jurisprudência do STF. Sobre a alteração do índice de correção monetária aplicado às contas do FGTS, o STF adotou "o princípio de que não há direito adquirido a regime jurídico". Por ter "natureza obviamente institucional, nada impede a alteração, por lei, dos seus elementos conformadores", aí incluídos "os critérios de correção monetária dos respectivos valores".
Ao apreciar a constitucionalidade da aplicação da tablita (deflator que incidiria em contratos com valor de resgate pré-fixado) o STF julgou que as leis monetárias "não encontram barreira no direito adquirido, seja resultante do contrato, seja decorrente da lei, justamente porque inexiste direito adquirido a padrão monetário, a estatuto legal da moeda, matéria de competência exclusiva do Estado". Caso contrário, "leis da espécie frustrar-se-iam em seus objetivos, como, por exemplo, o de exorcizar o demônio da inflação, se não interferissem nos contratos de execução em curso, por ela não expressamente
ressalvados".
No julgamento, a ministra Ellen Gracie afirmou que a alteração do índice de correção monetária não atentaria contra garantias constitucionais, pois provinha de "uma intervenção radical na economia" e, a alteração do índice de correção contratado, preservava a "manutenção das expectativas originais dos
contratantes, não a literalidade de sua expressão numérica em quantidade de moeda". Para o ministro Cezar Peluzo, a alteração de índice de correção monetária, em atuação radical do Estado sobre a política monetária, "veio exatamente a preservar a garantia constitucional do ato jurídico perfeito, porque se ordenou a restabelecer o equilíbrio econômico original". Para o ministro Gilmar Mendes a alteração, "ao invés de ferir o pactuado anteriormente, assegurou a manutenção possível do que havia sido pactuado, tendo em vista que o cenário era de redução drástica da inflação".
Devemos refletir sobre a responsabilidade dos bancos quanto às diferenças de correção decorrentes de regras de disciplina da política monetária. Essa reflexão nos faz pensar sobre a presença (ou não) de direito adquirido dos poupadores aos índices expurgados pelo governo, com medidas drásticas e de efeitos imediatos, adotadas para controle da inflação, o que, em última análise, beneficiou a todos. A avaliação cabe ao STF, que provavelmente o fará em uma ação de descumprimento de preceito fundamental. A contar pelos precedentes havidos, haverá coerência com o reconhecimento da ausência de direito adquirido dos poupadores. Com isso ganhará o interesse coletivo e o Estado de Direito, no papel de defensor dos direitos fundamentais da coletividade.
Luiz R. Wambier é doutor em Direito pela PUC/SP e sócio do Escritório Arruda Alvim Wambier
Advocacia e Consultoria Jurídica.
Na crise, empresas miram tributos
Texto enviado por Gustavo Falcão
Com a falta de crédito decorrente da crise econômica, exportadoras e importadoras de diversos setores avaliam quais as medidas administrativas e judiciais que podem adotar durante este ano para reduzir o valor dos tributos devidos e, assim, fazer caixa. As empresas, em sua maioria indústrias, vêm buscando formas de tentar acelerar processos administrativos para a liberação de créditos de tributos, ajuizando ações com base em teses tributárias antigas e apostando em novas teses, ainda que elas se limitem a setores específicos, como os de petróleo e telecomunicações. "Com o aumento da taxa de câmbio houve uma queda na demanda muito forte, e hoje o que as empresas mais precisam é de financiamento para fazer capital de giro", afirma o vice-presidente da Associação de Comércio Exterior do Brasil (AEB), José Augusto de Castro.
Entre as medidas administrativas que estão sendo adotadas pelas empresas exportadoras, segundo Roberto Cunha, sócio da área tributária de impostos indiretos e aduaneiros da KPMG, as demandas mais comuns para amenizar o impacto da crise é a busca pela aceleração da comprovação de créditos de ICMS.
Isso porque, quando as exportadoras compram matéria-prima para a fabricação de seus produtos, obtêm crédito do imposto, mas como são isentas de ICMS na saída das mercadorias, ficam com créditos acumulados. De acordo com Cunha, de modo geral os Estados têm R$ 15 bilhões de saldo credor em estoque. "Capital de giro é o que mais essas empresas necessitam e a liberação desses créditos pode levar ao aumento desse capital", afirma.
Há mecanismos que permitem a liberação desses créditos de ICMS, mas o processo é moroso e burocrático, segundo o consultor. "Uma vez aprovados os créditos, os contribuintes têm direito a usá-los na compra de matérias-primas", explica. Mas a legislação paulista, por exemplo, exige a aprovação do secretário da Fazenda do Estado para que o contribuinte possa transferir o crédito aprovado para terceiros. Uma dica para acelerar a aprovação dos créditos, segundo Cunha, é que as empresas façam, mês a mês, continuamente, a documentação do cálculo do imposto embutido sobre cada produto de cada cadeia produtiva.
Outra demanda dos contribuintes constante na KPMG é a adoção do Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial sob Controle Informatizado (Recof), que liga os setores importador e exportador de uma mesma empresa. Isso porque no Recof os impostos federais - e algumas vezes o ICMS também, como no Estado de São Paulo - ficam suspensos na importação de insumos, mas, ao mesmo tempo, há a garantia de exportação futura de seus produtos finais. O regime especial, no entanto, só pode ser adotado por determinados setores econômicos, como o automotivo, o aeronáutico e o de informática e semicondutores. "Essa é outra medida que as empresas exportadoras vêm procurando cada vez mais para fazer capital de giro", afirma Cunha.
Há, no entanto, empresas com teses jurídicas novas já engatilhadas para serem apreciadas pelo Poder Judiciário neste ano. O tributarista Marcos Catão, do escritório Vinhas Advogados, conta que importadoras de vinho pretendem ajuizar ações judiciais pedindo isonomia tributária com a indústria nacional. Isso porque neste ano entra em vigor uma nova tabela de IPI para bebidas quentes, como o vinho. A norma, instituída a pedido dos fabricantes nacionais da bebida, reduz a carga tributária dos vinhos nacionais. O advogado afirma que a base legal para seu pedido será a regra da Organização Mundial do Comércio (OMC) que determina que não pode haver alíquotas diferenciadas entre um mesmo produto, seja ele importado ou nacional.
Uma outra regra da OMC, que veda a criação de impostos análogos a outros já existentes após a assinatura de um tratado, é a base legal para uma nova tese que está em estudo por uma empresa do ramo do petróleo e outra de telecomunicações, e que contratam vários serviços no exterior. "Alegaremos que a incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) sobre contratos de serviço no exterior viola os tratados internacionais contra a bitributação", diz Marcos Catão. O advogado defende que a Cide sobre contratos de serviço no exterior é análoga ao Imposto de Renda (IR) na fonte porque a fonte geradora de ambos os tributos é a mesma: o envio, pagamento ou remessa de capital para não-residentes. Se a tese for aceita nos tribunais, a Cide que recai sobre o custo da importação de serviços será excluída da carga tributária dessas empresas.
Além disso, exportadores continuam a procurar escritórios de advocacia para apostarem em teses já difundidas - como o pedido de compensação de débitos previdenciários com créditos de PIS e Cofins acumulados na exportação e a contestação da incidência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre receitas decorrentes de exportações (leia abaixo). Nos dois casos, ainda não há uma definição do Supremo Tribunal Federal (STF).
Tese da CSLL é uma das mais procuradas
Uma das teses jurídicas já bastante difundida e, agora, muito procurada pelas exportadoras é a que contesta a incidência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre as receitas decorrentes de exportações. Isso porque uma vitória do contribuinte pode garantir um aumento de caixa significativo para as empresas - a alíquota da contribuição é de 9% - e também porque o Supremo Tribunal Federal (STF) está em vias de finalizar o julgamento do tema em breve. Se os ministros do Supremo forem favoráveis à não-incidência do tributo, pode ocorrer algo semelhante ao que foi feito no caso do prazo para a cobrança de dívidas pelo INSS - quando eles decidiram que o ressarcimento de valores cobrados em um prazo maior do que os cinco anos definidos durante o julgamento da disputa só seria feito para quem já havia ingressado com ações na Justiça.
Os contribuintes argumentam que a Emenda Constitucional nº 33, de 2001, que instituiu a não-incidência de contribuições sociais sobre as receitas oriundas de exportações, se aplica também à CSLL e não somente em relação ao PIS e à Cofins.
Já a Fazenda alega que não há imunidade no caso e que a base de cálculo da CSLL é o lucro, e não a receita.
Por enquanto, o placar do julgamento no Supremo está em quatro votos para o contribuinte e quatro para a Fazenda. A tese voltou a ser debatida depois que o ministro Marco Aurélio proferiu duas decisões a favor das empresas em 2007 – a Embraer e a Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) foram beneficiadas por liminares. Em dezembro de 2008, um pedido de vista da ministra Ellen Gracie adiou o fim do julgamento, que agora depende apenas de três votos. A sessão do pleno que resultou no atual empate foi polêmica. O ministro Menezes Direito defendeu que o fato gerador da CSLL, o lucro, é totalmente diverso do fato gerador mencionado na emenda constitucional, que é a receita. Votaram na mesma linha - ou seja, a favor do fisco - os ministros Ricardo Lewandowski e Carlos Britto. Já o presidente do Supremo, Gilmar Mendes, foi acompanhado por Cezar Peluso e Eros Grau na defesa de que a receita não está sujeita à contribuição e que a imunidade deve ser garantida.
Caso Fortuito e Força Maior
Texto enviado por Gustavo Falcão.
Qual é a ligação entre um buraco no meio da via pública, um assalto à mão armada dentro de um banco e um urubu sugado pela turbina do avião que atrasou o vôo de centenas de pessoas? Todas essas situações geraram pedidos de indenização e foram julgados no Superior Tribunal de Justiça (STJ) com base num tema muito comum no Direito: o caso fortuito ou de força maior.
O Código Civil diz que o caso fortuito ou de força maior existe quando uma determinada ação gera consequências, efeitos imprevisíveis, impossíveis de evitar ou impedir:
Caso fortuito + Força maior = Fato/Ocorrência imprevisível ou difícil de prever que gera um ou mais efeitos/consequências inevitáveis.
Portanto pedidos de indenização devido a acidentes ou fatalidades causadas por fenômenos da natureza podem ser enquadrados na tese de caso fortuito ou de força maior.
Exemplo: um motorista está dirigindo em condições normais de segurança. De repente, um raio atinge o automóvel no meio da rodovia e ele bate em outro carro. O raio é um fato natural. Se provar que a batida aconteceu devido ao raio, que é um acontecimento imprevisível e inevitável, o condutor não pode ser punido judicialmente, ou seja: não vai ser obrigado a pagar indenização ao outro envolvido no acidente.
Ao demonstrar que a causa da batida não está relacionada com o veículo, como problemas de manutenção, por exemplo, fica caracterizada a existência de caso fortuito ou força maior.
Nem todas as ações julgadas no STJ são simples de analisar assim. Ao contrário, a maior parte das disputas judiciais sobre indenização envolve situações bem mais complicadas. Como o processo de uma menina do Rio de Janeiro. A garota se acidentou com um bambolê no pátio da escola e perdeu a visão do olho direito.
A instituição de ensino deveria ser responsabilizada pelo acidente? Os pais da menina diziam que sim e exigiram indenização por danos morais e materiais. Por sua vez, o colégio afirmava que não podia ser responsabilizado porque tudo não passou de uma fatalidade. O fato de o bambolê se partir e atingir o olho da menina não podia ser previsto: a chamada tese do caso fortuito. Com essa alegação, a escola esperava ficar livre da obrigação de indenizar a aluna.
Ao analisar o pedido, o STJ entendeu que a escola devia indenizar a família. Afinal, o acidente aconteceu por causa de uma falha na prestação dos serviços prestados pela própria instituição de ensino. Assim como esse, outras centenas de processos envolvendo caso fortuito e indenizações chegam ao STJ todos os dias.
Assalto à mão armada no interior de ônibus, trens, metrôs? Para o STJ é caso fortuito. A jurisprudência do Tribunal afirma que a empresa de transporte não deve ser punida por um fato inesperado e inevitável que não faz parte da atividade fim do serviço de condução de passageiros.
Entretanto em situações de assalto à mão armada dentro de agências bancárias, o STJ entende que o banco deve ser responsabilizado, já que zelar pela segurança dos clientes é inerente à atividade fim de uma instituição financeira.
E o buraco causado pela chuva numa via pública que acabou matando uma criança? Caso fortuito? Não. O STJ decidiu que houve omissão do Poder Público, uma vez que o município não teria tomado as medidas de segurança necessárias para isolar a área afetada ou mesmo para consertar a erosão fluvial a tempo de evitar uma tragédia.
E onde entra o urubu? Numa ação de indenização por atraso de vôo contra uma companhia aérea. A empresa alegou caso fortuito porque um urubu foi tragado pela turbina do avião durante o vôo. Mas o STJ considerou que acidentes entre aeronaves e urubus já se tornaram fatos corriqueiros no Brasil, derrubando a tese do fato imprevisível. Resultado: a companhia aérea foi obrigada a indenizar o passageiro.
Moral da história: Imprevistos acontecem, mas saber se o caso fortuito ou de força maior está na raiz de um acidente é uma questão para ser analisada processo a processo, através das circunstâncias em que o incidente ocorreu.
segunda-feira, 5 de janeiro de 2009
Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica (“Disregard of Legal Entity”)
A Pessoa Jurídica não se confunde com os sócios que a compõem, e nem se confundem os respectivos patrimônios. Tal regra se insere atualmente dos arts. 596 do CPC e 997 do NCC, dentre outros, sendo, na verdade, proveniente de todo o sistema jurídico-econômico, pois, da Constituição à legislação infraconstitucional, o legislador refere a pessoa jurídica como realidade própria, distinta dos sócios ou associados. De tal modo, adotada forma social que estabeleça limitação de responsabilidade e registrado o contrato social, em princípio não há possibilidade de ataque ao patrimônio dos sócios por débitos societários. A sociedade será a devedora, e não os sócios.
Algumas vezes, entretanto, a lei torna ineficaz essa distinção, para o caso concreto, e admite a responsabilização direta do sócio por condutas que, não fosse a superação, ficariam a cargo exclusivo da sociedade. É a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, trazida ao Brasil por Rubens Requião em 1969.
Deve ser alertado, de antemão, que a Desconsideração, a qual permite o atingir-se o patrimônio dos sócios, diverge da Despersonalização, que extingue a Pessoa Jurídica. No Desconsideração não há tal efeito, além do que o sócio atingido não é excluído da Pessoa Jurídica, mas há apenas uma circunstância casual e episódica.
Há diversas previsões legislativas do instituto no Brasil. Dentre elas: art. 28 do CDC; art. 18 da Lei nº 8884/94; art. 4º da Lei nº 9605/98; art. 50 do NCC. Note-se, contudo, que a previsão do Novo Código Civil não revogou as legislações anteriores, pois se aplica o sistema da especialidade (cf. Enunciado 51 CJF).
A origem da Desconsideração da Personalidade Jurídica remonta aos países da Common Law. Na maioria da doutrina
se reputa a ocorrência do primeiro caso de aplicação da Desconsideração o Caso Salomon x Salomon Co em 1897, na Inglaterra. Ressalte-se, entretanto, que inicialmente a Teoria era utilizada para o combate ao abusa da personalidade jurídica, ou seja, quando a própria criação da Pessoa Jurídica já representava fraude (exemplo comum no Brasil ocorre quando um sócio detém 99,99% das cotas e o outro 0,01%, com a nítida intenção de burlar o impedimento às sociedades unipessoais legalmente imposto).
Alguns críticos recentes, como o Des. Silvio Capanema, por exemplo, argumentam que a Teoria seria totalmente desnecessária, uma vez que, na forma do art. 927 NCC, o administrador ou sócio que agisse em fraude seria responsabilizado diretamente. Assim, a Teoria da Desconsideração seria, na verdade, um empecilho ao lesado, que teria que demandar contra a Pessoa Jurídica para, posteriormente, desconsiderá-la e atingir o fraudador real. Embora reconheça o brilhantismo da idéia, não compartilhamos de tal raciocínio. A nosso ver, quando o administrador ou sócio se utiliza da Pessoa Jurídica para a prática do ato fraudulento quem está, juridicamente, causando o ilícito é a Pessoa Jurídica, dada a sua autonomia, comentada no primeiro parágrafo deste texto. Deste modo, há a necessidade sim de se demandar contra a Pessoa Jurídica, não se podendo falar em responsabilidade direta, sob pena de ignorar toda a autonomia de personalidades, fruto de anos de aprimoramento do próprio sistema capitalista.
Duas classificações de "Teorias" classificação a Desconsideração, a saber:
- Teoria Subjetiva X Teoria Objetiva
- Teoria Subjetiva – a desconsideração da personalidade jurídica exige a demonstração de fraude, elemento subjetivo.
- Teoria Objetiva – é dispensável a demonstração de fraude.
- Teoria Subjetiva – a desconsideração da personalidade jurídica exige a demonstração de fraude, elemento subjetivo.
- Teoria Maior X Teoria Menor
- Teoria Maior – a simples dificuldade do credor em receber o que lhe é devido não autoriza a desconsideração.
- Teoria Menor – a simples dificuldade autoriza a desconsideração.
- Teoria Maior – a simples dificuldade do credor em receber o que lhe é devido não autoriza a desconsideração.
Ocorre que assim dispõe o art. 28 CDC:
"Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores."
O que se percebe é que no caput do mencionado dispositivo há a aplicação das Teorias Maior e Subjetiva. No entanto, surpreendentemente, o legislador previu a aplicação das Teorias Menor e Objetiva no §5º da norma. Tal é amplamente criticado pela doutrina, já que a previsão do §5º torna completamente inaplicável o caput do art. 28 CDC. Nesse ponto observam-se dois posicionamentos distintos na doutrina: um primeiro, orientando pela aplicação do §5º sob o argumento da maior proteção ao consumidor; um segundo, prega a aplicação do caput da norma em inobservância do seu §5º, já que a aplicação literal deste levaria a um aniquilamento da autonomia patrimonial nas relações de consumo, ferindo o Princípio da Segurança Jurídica. Argumento que acrescentamos a essa corrente é que o §5º está sendo "superior" à previsão do caput, o que vai de encontro à técnica de hermenêutica (v., por exemplo, Resp. 1066532 STJ, que afirma tal regra de interpretação em questão referente ao serviço militar obrigatório).
Por outro lado, o art. 50 NCC exige desvio de finalidade ou confusão patrimonial para a Desconsideração da Personalidade Jurídica, apontando a doutrina a ocorrência da Teoria Maior. No entanto, quando do início da vigência do Novo Código Civil, a doutrina apontava que o codex teria previsto também a Teoria Subjetiva, já que estaria exigindo a fraude como requisito. No entanto, salientam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, a nosso ver com razão, que o Código Civil de 2002 previu, na verdade, tanto a Teoria Subjetiva ("desvio de finalidade") quanto a Teoria Objetiva, já que a "confusão patrimonial" nem sempre será conseqüência de fraude, podendo ser constatada mediante simples perícia (elemento objetivo), não se exigindo elemento subjetivo como requisito nessa hipótese.
Por fim, deve ser lembrado que outras Teorias são fruto da "Disregard of Legal Entity", a saber:
- Teoria da Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica – possibilita a inversão da Disregard, ou seja, atingir-se o patrimônio da Pessoa Jurídica por dívidas pessoais do sócio fraudulento. Exige-se, para tanto, a aplicação das Teorias Subjetiva e Maior. Aplicação bastante comum ocorre quando o sócio, a fim de fraudar o regime comunhão, o fisco ou débitos trabalhistas, por exemplo, transfere seu patrimônio para a sociedade com o intuito do credor ou cônjuge não encontrarem bens à execução ou à pensão, já que todo o montante, ou grande parte, estará camuflada em nome da Pessoa Jurídica.
- Teoria da Desconsideração da Personalidade Em Favor da Pessoa Jurídica – ocorre quando a desconsideração, ao invés de prejudicar a Pessoa Jurídica, a beneficia. Um exemplo ocorre quando determinada sociedade, em razão de situação financeira delicada, requer a gratuidade de justiça. Tal benefício, em tese concedido apenas às Pessoas Físicas, será estendido à Pessoa Jurídica. Na verdade, desconsideração a personalidade jurídica de Pessoa Jurídica para equipará-la à Pessoa Física. Outros princípios norteiam o instituto, tais como a Função Social da Empresa, a Preservação da Empresa, etc.
- Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica Indireta – possibilita a invasão do patrimônio em caso de fraude em holding. Assim, eventual tentativa de "repasse de valores" de uma sociedade para outra da holding com o intuito de fraude pode ser combatido e anulado. Também se aplicam as Teorias Subjetiva e Maior.
- Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica Em Favor dos Sócios – como o nome explica, desconsidera-se a personalidade da Pessoa Jurídica não para prejudicar a Pessoa Jurídica ou seus sócios, mas para beneficiá-los. Um exemplo ocorre quando uma empresa familiar funciona em na casa da família. Tal bem pode, dependendo das circunstâncias do caso concreto, vir a ser tido como impenhorável, beneficiando a sociedade e os sócios. Julgado semelhante ocorreu recentemente no Resp 35281 STJ, tendo sido tal questão objeto de pergunta na última prova oral do MPERJ.
Benefício de Restituição
O ordenamento jurídico admite o chamado "Benefício de Restituição"? (Questão da prova do MPERJ)
O Benefício de Restituição é um instrumento que permite ao Incapaz invalidar determinado Ato ou Negócio Jurídico com a simples alegação de prejuízo, ainda que validamente praticado. Um exemplo melhor elucida a questão: um menor aliena um imóvel pelo valor de trezentos mil reais com autorização judicial e parecer favorável do MP; no entanto, supervem obra pública no local que valoriza o imóvel ao valor de mercado de quinhentos mil reais, logo após a alienação. Indaga-se: é possível ao menor invalidar o negócio e retomar o imóvel bastando a simples alegação de sua incapacidade? É o que se chama de "Benefício de Restituição".
O Benefício de Restituição era previsto nas Ordenações Joaninas (isso mesmo, aquelas leis importadas de Portugal por Dom João VI, e que muitas perduraram bastante no Brasil, algumas até o advento do Código Civil de 1916). Assim, naquela época era perfeitamente plausível a alegação do Benefício de Restituição. Ocorre que, advindo o CC 1916, em seu art. 8º, houve a expressa revogação do instituto. Portanto, à partir daquela data, não mais se aplicou o Benefício de Restituição no Brasil.
A dúvida surge diante da omissão do Novo Código Civil. Como se observa do NCC, não houve qualquer menção ao instituto. Assim sendo, terá ocorrido a "revogação da revogação do CC 1916", retornando o Benefício de Restituição, ou manteve-se inaplicável o instituto no Brasil?
A resposta é dada pela doutrina. Afirmam os estudiosos que no contexto atual é inadmissível o Benefício de Restituição. Tal se dá por manifesta intangibilidade entre o Benefício de Restituição e o Princípio da Boa-Fé Objetiva e seus Sub-Princípios (ex: Princípio da Confiança), trazidos pelo Novo Código.
segunda-feira, 1 de setembro de 2008
quinta-feira, 14 de agosto de 2008
Parecer sobre as divergências do artigo 475-J CPC
Fabiana L. Schmitt D. de Albuquerque Mello
Estagiária da Emerj - 18ª Câmara Cível – TJ/RJ
Parecer sobre as divergências do artigo 475-J CPC
Estagiária da Emerj - 18ª Câmara Cível – TJ/RJ
Parecer sobre as divergências do artigo 475-J CPC
“ART. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
§ 1º. Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237) ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias”.
Há tanto na doutrina quanto na jurisprudência grande divergência quanto ao início do prazo de 15 dias, tendo em vista que o Código é francamente omisso. Mas, na opinião de alguns doutrinadores, é certo que ele tem que se ajustar às regras gerais do CPC a respeito do tema da contagem de prazos, daí porque aplicável a regra do art. 240: "Salvo disposição em contrário, os prazos para as partes, para a Fazenda Pública e para o Ministério Público contar-se-ão da intimação". Sem intimação, não corre prazo.
Discute-se, então, se seria necessária uma intimação específica para cumprimento voluntário ou se a intimação da última decisão do processo cognitivo, isto é, da sentença que transitará em julgado tão logo se encerre o prazo para o último recurso, já seria suficiente para o início do prazo de 15 dias para adimplemento voluntário da obrigação fixada na sentença.
Grande parte dos processualistas está levantando a tese de que a intimação do devedor, para cumprimento da sentença, observados os parâmetros acima descritos, haverá de ser feita na pessoa do advogado do devedor. Se não vejamos:
1-CARREIRA ALVIM defende que “se a sentença for líquida, o devedor deverá cumprí-la no prazo de quinze dias – contado também da intimação ao seu advogado – e, caso não o faça, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento, podendo o credor, com o demonstrativo do débito atualizado até a data do requerimento executório, requerer a expedição de mandado de penhora e avaliação”.
2-CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, de igual forma, sustenta que “assim, intimadas as partes, por intermédio de seus advogados, de que o “venerando acórdão” tem condições de ser cumprido, está formalmente aberto o prazo de 15 dias para que o “venerando acórdão” seja cumprido”.
3-NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, à sua vez, não manifestam posicionamento diferente ao afirmarem que “o devedor deve ser intimado para que, no prazo de quinze dias a contar da efetiva intimação, cumpra o julgado e efetue o pagamento da quantia devida. A intimação do devedor deve ser feita na pessoa de seu advogado, que é o modo determinado pela Reforma da L 11232/05 para a comunicação do devedor na liquidação da sentença e na execução para cumprimento da sentença”.
Outra parte da doutrina defende que não há necessidade de intimação, uma vez que o prazo para cumprimento da obrigação se inicia quando ela se torna exigível.
4-GUILHERMO RIZZO AMARAL ao prelecionar, em análise ao artigo 475-J, diz que “o dispositivo também não indica a necessidade de intimação específica para cumprimento voluntário da sentença, fazendo referência apenas à “condenação” do devedor e seu eventual descumprimento. Todavia, uma vez transitada em julgado a sentença (ou acórdão), cremos ser desnecessária a intimação do devedor para cumprí-la, bastando a simples ocorrência do trânsito em julgado para que se inicie o prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento voluntário.
5-ARAKEN DE ASSIS defende que o prazo para cumprimento da obrigação teria inicio a partir do momento em que a obrigação imposta no titulo judicial tornar-se exigível. Dessa forma, se a decisão, embora eficaz, ainda comporta algum recurso, não passaria a fluir automaticamente o prazo previsto no artigo 475-J.
6-LUIZ FUX afirma que após o decurso do prazo legal para o cumprimento da obrigação, quer pelo trânsito em julgado, quer pelo fato do recurso não ser dotado de efeito suspensivo, a protelação do vencido após intimado da decisão judicial importará na aplicação da multa coercitiva.
E por fim, outra parte sustenta que o termo inicial é da intimação pessoal do devedor.
7-ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, sustenta que o termo inicial do prazo de 15 dias para pagamento voluntário da obrigação é da intimação pessoal do devedor.
8-LUIZ RODRIGUES WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL G. MEDINA também entendem que a interpretação da norma processual deve amoldar-se à realidade fática, propiciando a realização mais célere e simples do direito. Deve-se privilegiar a idéia de se permitir o desenvolvimento mais simples do processo e que seja menos suscetível de gerar incidentes processuais desnecessários. Na sua visão, o executado não é intimado para pagar ou nomear bens à penhora, mas simplesmente para cumprir a obrigação. Desta forma, é necessária a intimação do executado para que este cumpra a sentença. Entendemos, além disso, que a intimação para o cumprimento da sentença deve se dar na pessoa do devedor, e não deve ser feita através de seu advogado.
Semelhantemente, assim escreve Cândido Rangel Dinamarco: “Distinguem-se casos em que a intimação é feita à própria parte e casos em que se intima o advogado na qualidade de defensor e representante judicial desta. O critério central dessa distinção é a natureza dos atos a realizar. Quando se trata de atos de postulação, para os quais a parte não tem capacidade [...], a intimação tem por destinatário o advogado – intimação de decisões, sentenças, designações, prazo para requerer provas ou formular quesitos ao perito etc. Para os atos personalíssimos intima-se a parte em si mesma, como no caso de comparecimento para depor em audiência ou para submeter-se a perícia médica etc.” E prossegue: “Intimações de estrutura complexa são passadas ao sujeito de quem o juiz exige alguma conduta, que serão (a) as próprias partes, em caso de medida urgente impondo-lhes determinada conduta ou a entrega de um bem, (d) as testemunhas, para que compareçam, (c) ao perito, para que apresente o laudo e restitua os autos do processo etc.” (Instituições de direito processual civil, v. III, 3. ed., Malheiros, 2003, p. 431-432).
O cumprimento da obrigação não é ato cuja realização dependa de advogado, mas é ato da parte. Ou seja, o ato de cumprimento ou descumprimento do dever jurídico é algo que somente será exigido da parte, e não de seu advogado, salvo se houver exceção expressa, respeito, o que inexiste, no art. 475-J, caput, do CPC.
No caso ora analisado, a mera intimação do advogado, pelo Diário da Justiça, não pode ser considerada como instrumento hábil e adequado à imprescindível comunicação da parte, sob pena de se perpetrar nova ruptura do sistema constitucional de garantias processuais.
Estas são as considerações acerca do entendimento doutrinário dos renomados processualistas do ordenamento jurídico brasileiro.
Fontes doutrinárias:
1- Alterações do Código de Processo Civil, Editora Ímpetus, 2ª. ed., Rio de Janeiro, 2006, p. 175. O mesmo posicionamento foi por ele defendido na obra “Cumprimento da Sentença”, Comentários à nova execução da sentença e outras alterações introduzidas no Código de Processo Civil, Editora Juruá, 2006, Curitiba, p. 67.
2- Cássio Scarpinella Bueno, ob. cit., p. 78.
3- Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo,2006, p. 641.
4- “A Nova Execução”, Comentários à Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, colaborador que escreveu sobre a coordenação de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2006, p. 112.
5- Araken de Assis, Cumprimento da Sentença, Forense, 2006, p. 212.
6 – Luiz Fux, A Reforma do Processo Civil, Impetus, 2006, p. 111.
7- Alexandre Freitas Câmara, A Nova Execução de Sentença, 3ª ed., Lúmen Iuris, 2006, p.115;
8- [1] Para comentários às alterações decorrentes das Leis 11.187/05, 11.232/05, 11.287/06, 11.288/06 e 11.280,06, cf. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, Breves comentários à nova sistemática processual civil – 2, RT, 2006; especificamente sobre o novo regramento da liquidação e do cumprimento da sentença, cf. Luiz Rodrigues Wambier, Sentença civil – Liquidação e cumprimento, 3. ed., RT, 2006; sobre as alterações oriundas da nova Lei do agravo (Lei 11.187/05), cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC, 4. ed., RT, 2005.
JURISPRUDÊNCIAS SOBRE O TEMA
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
3ª Turma do STJ - RESP 954.859-RS; Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARRROS, teria dito na sessão de julgamento: "O bom patrono deve adiantar-se à intimação formal, prevenindo seu constituinte para que se prepare e fique em condições de cumprir a condenação. Se, por desleixo, omite-se em informar seu constituinte e o expõe à multa, ele (o advogado) deve responder por tal prejuízo".
TRIBUNAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
2008.002.25038 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa - DES. SERGIO LUCIO CRUZ - Julgamento: 08/08/2008 - DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL - AGRAVO DE INSTRUMENTO.CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.TERMO A QUO.NÃO CONTÉM O ART. 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 11.232/2005, QUALQUER REFERÊNCIA AO TERMO INICIAL DO PRAZO PARA CUMPRIMENTO ESPONTÂNEO DO JULGADO.ASSIM, DEVE SER APLICADA A REGRA GERAL, POSTA NO ARTIGO 240 DA MESMA LEI, PASSANDO O PRAZO AFLUIR SOMENTE DEPOIS DE PRECEDIDA DE INTIMAÇÃO.ESSA INTIMAÇÃO, POR NÃO SER O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA NOVO PROCESSO, MAS SIMPLES CONTINUAÇÃO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO, DEVE SER FEITA NA FORMA PREVISTA NOS ARTIGOS 236 E 237 DA LEI PROCESSUAL.ALÉM DISSO, COMO O LEGISLADOR QUIS, COM A REFORMA PROCESSUAL, DAR CELERIDADE AO PROCESSO, PASSOU A NÃO MAIS EXIGIR QUE TENHA O DEVEDOR QUE SER CITADO, OU INTIMADO, PESSOALMENTE, PARA QUE TENHA INÍCIO A EXECUÇÃO, EVITANDO QUE SE OCULTE PARA EVITAR O ATO PROCESSUAL.POR ISTO, É INSUSTENTÁVEL PRETENDER QUE O PRAZO QUINZENAL PREVISTO NO NOVEL DISPOSITIVO TENHA INÍCIO COM INTIMAÇÃO DO PRÓPRIO DEVEDOR, O QUE SERIA DESTRUIR TODOS OS PRINCÍPIOS QUE NORTEARAM A REFORMA E NÃO EN-ENCONTRA QUALQUER AMPARO EM TEXTOS DE LEI.NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO, NA FORMA DO ART. 557 DA LEI PROCESSUAL
2008.002.24455 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa DES. MARCO AURELIO FROES - Julgamento: 06/08/2008 - NONA CAMARA CIVEL - AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO JUDICIAL. QUANTIA CERTA.CUMPRIMENTO DA SENTENÇA.INTIMAÇÃO.Execução por título judicial de quantia certa. Intimação do devedor que pode ser efetuada na pessoa do advogado, por ser a regra contida no art. 475-J do CPC uma continuação do processo de conhecimento, consubstanciada no cumprimento da sentença. Depósito do valor constante na planilha apresentada pelo exeqüente sem acréscimo da multa prevista no art. 475-J do CPC. Ausência de comprovação de intimação do executado. Manutenção da decisão. RECURSO QUE SE NEGA SEGUIMENTO
2008.001.28689 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - Julgamento: 05/08/2008 - NONA CAMARA CIVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CORTE NO FORNECIMENTO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA EM RAZÃO DE IRREGULARIDADES CONSTADAS EM MEDIDOR. PROVA PERICIAL QUE CONFIRMA A EXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA MEDIÇÃO A JUSTIFICAR A LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. LEI 8.987/95 E RESOLUÇÃO Nº 456 DA ANEEL QUE AUTORIZAM A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO AO INADIMPLENTE, MAS EXIGEM AVISO PRÉVIO. DANO MORAL IN RE IPSA. MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC QUE INCIDE A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO, COM A PUBLICAÇÃO DO CUMPRA-SE O V. ACÓRDÃO. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO RECURSO.Agiu com acerto o Magistrado sentenciante ao reconhecer a ilegalidade da interrupção do fornecimento de energia na residência do autor sem aviso prévio. A despeito de haver restado provada a irregularidade no medidor de sua residência, a legitimar a cobrança dos valores exigidos pela ré, não se justifica a interrupção de serviço essencial sem comunicação ao consumidor inadimplente, com apresentação de prazo razoável para solução do débito, em atenção ao princípio da continuidade do serviço público, previsto no estatuto consumerista. O artigo 6º, § 3º, II da Lei nº 8.987/95 e o art. 91 da Resolução da ANEEL nº 456/2000 excepcionam tal postulado, admitindo a possibilidade de suspensão do fornecimento na hipótese de não efetuar o usuário o pagamento das respectivas tarifas, estabelecendo, porém, a necessidade de comunicação formal ao consumidor com antecedência de 15 (quinze) dias, o que não ocorreu no caso dos autos.- O dano moral deriva do próprio fato do corte do fornecimento do serviço com inobservância das formalidades legais, sendo classificado como in re ipsa. - A desnecessidade de intimação do devedor, pessoalmente ou por seu advogado, para cumprimento da sentença, deflui do espírito de celeridade da reforma processual recentemente promovida, já havendo sido reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça.- A mera publicação do despacho cumpra-se o acórdão já se mostra suficiente para que seja dado às partes conhecimento do termo inicial do prazo para cumprimento voluntário da sentença, em razão do retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição.Desprovimento do recurso.
2008.002.17985 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2ª Ementa DES. ORLANDO SECCO - Julgamento: 05/08/2008 - OITAVA CAMARA CIVEL - Agravo Inominado em Apelação Cível. Processual Civil. Cumprimento de sentença. Termo inicial de incidência da multa. Intimação dos patronos para cumprimento espontâneo do julgado. Inteligência do Art.475-J,CPC.// O novo procedimento de cumprimento de sentença (Art.475-J,CPC), inserido na reforma processual sincretista, prevê multa de 10% sobre o valor da execução a agregar-se ao quantum devido em caso de não cumprimento espontâneo do julgado somente após intimação da condenação implementada através de D.O na pessoa dos advogados do devedor. Negativa de seguimento ao recurso. Agravo Inominado interposto.// A interpretação que melhor se coaduna ao espírito sincretista da reforma processual da Execução em cotejo com os Princípios da Celeridade, Economia Processual e Eficiência do Processo, é aquela que, resguardando o Contraditório, determina a intimação dos patronos do devedor para pagamento feito através de publicação pelo Diário Oficial, não sendo necessário ato comunicatório pessoal. Jurisprudência maciça da Corte. Manutenção da decisão. Improvimento do Agravo Inominado.
2008.002.22594 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa DES. MARIO ASSIS GONCALVES - Julgamento: 30/07/2008 - TERCEIRA CAMARA CIVEL - Cumprimento de sentença. Execução por quantia certa fundada em título judicial. Trânsito em julgado. Intimação do devedor para pagamento da dívida. Desnecessidade. Interpretação e aplicação do art. 475-J do CPC. Após a edição da Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que estabeleceu a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento, realizando a fusão das atividades cognitivas e executórias no mesmo processo, ocorreu o que a doutrina convencionou chamar de princípio do sincretismo processual. O cumprimento de sentença nada mais é que desdobramento da ação de conhecimento, uma fase do processo cognitivo, não sendo, portanto, processo autônomo. Ainda que se possa afirmar não mais existente um processo de execução autônomo, isto não significa o fim dos atos de execução, desde que, se não houver adimplemento espontâneo da obrigação pelo devedor, cumpre ao credor praticá-los para ver satisfeito seu crédito. O Superior Tribunal de Justiça decidiu pela desnecessidade de intimação da parte vencida para cumprimento da sentença que condena ao pagamento de quantia certa. Qualquer medida tendente a introduzir a intimação pessoal do devedor, ou qualquer que seja a providência análoga a ser tomada, se distancia das finalidades do legislador, sendo preferível a restauração da antiga citação do devedor e intimação para todos os casos. Recurso provido.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
TIPO DE PROCESSO: Agravo de Instrumento NÚMERO: 70025678509 Inteiro Teor Decisão: Monocrática RELATOR: Carlos Rafael dos Santos Júnior EMENTA: CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. MULTA DO ART. 475-J, CPC. INCIDÊNCIA IMEDIATA. INTIMAÇÃO DA PARTE. DESNECESSIDADE. Fase de cumprimento da sentença (execução). Art. 475-J, CPC. Desnecessidade de intimação do devedor, para o cumprimento da sentença. Fixação do dies ad quo. Trânsito em julgado da decisão executada. Precedentes. Provimento monocrático do agravo.... DATA DE JULGAMENTO: 06/08/2008 PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 11/08/2008
TIPO DE PROCESSO: Agravo de Instrumento NÚMERO: 70025644402 Inteiro Teor Decisão: Monocrática RELATOR: Luiz Renato Alves da Silva EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. RESTITUIÇÃO DO VALOR INVESTIDO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. 1. MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC. Cuidando-se de sentença condenatória, não se mostra necessária a intimação pessoal do devedor para cumprir o julgado. Caso em que o prazo de 15 dias previsto nesse dispositivo legal passa a fluir a partir do trânsito em julgado da sentença. DATA DE JULGAMENTO: 05/08/2008 PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 11/08/2008
TIPO DE PROCESSO: Agravo de Instrumento NÚMERO: 70025269408 Inteiro Teor Decisão: Monocrática RELATOR: Romeu Marques Ribeiro Filho EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MULTA DO 475-J DO CPC. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO DEVEDOR, POR MEIO SEU PROCURADOR, PARA CUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO. A multa prevista no art. 475-J do CPC (incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) somente é cabível após se oportunizar a intimação do devedor, por meio de seu procurador, e este não adimplir a obrigação imposta. No presente feito, o devedor não foi intimado, via nota de expediente, p... DATA DE JULGAMENTO: 04/08/2008 PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 08/08/2008
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
Número do processo:
1.0194.05.052558-4/001(1)
Precisão: 95
Relator:
OSMANDO ALMEIDA
Data do Julgamento:
12/06/2007
Data da Publicação:
30/06/2007
Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MARCO INICIAL PARA INCIDÊNCIA DA PENALIDADE. - Se o ato é pessoalíssimo da parte, a via adequada para instá-la ao cumprimento é a sua intimação pessoal, e direta e não de seu advogado, porquanto o dever jurídico de suportar uma condenação (no caso pagar a dívida) é algo que unicamente será exigido da parte, e não de seu procurador. - A incidência da multa de 10% sobre o débito, prevista no artigo 475-J do Código de Processo Civil, incidirá do término do prazo de quinze dias previsto, a partir da intimação pessoal do devedor.
Súmula:
NEGARAM PROVIMENTO COM O ENTENDIMENTO DOS EMINENTES PRIMEIRO E SEGUNDO VOGAIS DE QUEM A INTIMAÇÃO DEVERÁ OCORRER NA PESSOA DO ADVOGADO, VENCIDO, PARCIALMENTE, NESTA PARTE, O DESEMBARGADOR RELATOR.
Número do processo:
1.0024.03.983926-1/002(1)
Precisão: 88
Relator:
PEDRO BERNARDES
Data do Julgamento:
12/02/2008
Data da Publicação:
01/03/2008
Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DA SENTENÇA - INTIMAÇÃO PESSOAL DO EXECUTADO - FALTA DE PREVISÃO LEGAL - INTIMAÇÃO NA PESSOA DOS PROCURADORES - PENHORA ELETRÔNICA DE VALORES EM CONTA-CORRENTE - PREFERÊNCIA LEGAL - INDICAÇÃO DA AGÊNCIA E NÚMERO DA CONTA. - Conforme a nova sistemática adotada pelo Código de Processo Civil, a intimação do devedor para cumprimento de obrigação por quantia certa estabelecida em sentença, deve ser feita através do seu advogado, mediante publicação no Diário Oficial. - Os valores depositados em instituição financeira são de primeira preferência da lei para a penhora, nos termos do art. 655, do CPC.
Número do processo:
1.0433.03.073243-5/001(1)
Precisão: 81
Relator:
JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA
Data do Julgamento:
07/05/2008
Data da Publicação:
17/05/2008
Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INTEMPESTIVIDADE. COMARCA DO INTERIOR. IMPUGNAÇÃO. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. MULTA DO ART. 475-J DO CPC. INCIDÊNCIA IMEDIATA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA PARTE. ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. Nas comarcas integradas pelo SISCON, as intimações publicadas no ""Diário do Judiciário"" considerar-se-ão realizadas dois dias úteis após a data da publicação, nos termos do art. 4º, Res. nº 412/2003, TJMG. A atualização monetária da indenização por danos morais se faz a partir da fixação do seu quantum, ou seja, do seu arbitramento. O prazo para a incidência da multa do art. 475-J corre automaticamente, a partir do momento em que a sentença condenatória (ou a decisão do incidente de liquidação) começa a produzir efeitos, o que se dá quando o provimento jurisdicional transita em julgado ou quando se recebe recurso contra ele interposto que não tenha efeito suspensivo. É princípio constitucional (art. 5º, LV, da CF) que às partes litigantes deve ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, proporcionando-lhes os meios adequados para tanto, o que não caracteriza ato atentatório à dignidade da justiça.
Súmula: REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL
sexta-feira, 18 de julho de 2008
Interpretação constitucional da Súmula nº 343 do STF
Como se sabe, a ação rescisória é aquela que busca rescindir, em casos excepcionais, a coisa julgada material proferida em uma sentença cível.
Suas hipóteses de cabimento vêm arroladas taxativamente no art. 485 do CPC:
“Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposição de lei;
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;
Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável;
VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;”
Conjectura que chama especial atenção, sendo o fundamento mais comum, diz respeito ao inciso V, ou seja, por "violação literal de lei".
Cabe, todavia, ao intérprete chegar à real intenção do dispositivo. Nesse sentido a jurisprudência pátria definiu que não cabe a ação rescisória por violação literal de lei quando a matéria for controvertida nos tribunais. Ou seja, questão controvertida não representa “literal”, manifesta violação legal.
Veja-se a Súmula nº 343 do STF:
“Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”
Entretanto, diversos pronunciamentos dos Tribunais afirmam que não se aplica a Súmula 343 do STF se a controvérsia existente à época da decisão rescindenda dizia respeito à constitucionalidade da norma. Vejamos:
“Nada importa a circunstância de ter sido controvertida pelos tribunais a compatibilidade entre a constituição e a lei: a restrição contida na Súmula 343 do STJ incide somente, quando o acórdão enveredou pela interpretação do dispositivo legal”. (STJ, 1ª. Turma, RESP 132314/PE, Ministro Humberto Gomes de Barros).
“Pacífica a orientação desta Corte no sentido de que o enunciado da Súmula 343 do STF deve ser aplicado somente à interpretação controvertida de lei federal, e não quanto ao conflito de regra constitucional em face da respectiva supremacia jurídica.” (STJ, AR 477-CE, Ministro Edson Vidigal).
Devemos, portanto, interpretar a jurisprudência segundo a Constituição Federal e extrair dela o seu real significado.
Na verdade, o que se verifica no caso de ação rescisória proposta por suposta violação constitucional é uma análise da suposição de que teria ocorrido a violação constitucional. Assim, tendo por ocorrida a infração, chega-se a seguinte conclusão:
a) Haverá um conflito de normas constitucionais. Colidirão o art. 5º XXXVI, que trata da coisa julga e, conseqüentemente, do princípio da segurança jurídica, e a norma constitucional violada no caso concreto.
b) Reconhecendo-se a existência do conflito de normas constitucionais, deve-se aplicar a técnica da ponderação de interesses, a fim de se definir qual das normas deve ser afastada no caso concreto.
c) Prevalecendo o princípio da segurança jurídica, restará improcedente o pedido “rescindens”. Se, por outro lado, prevalecer a norma constitucional violada no caso concreto ocorrerá a procedência do juízo rescisório, avançando-se para novo julgamento para a causa.
Suas hipóteses de cabimento vêm arroladas taxativamente no art. 485 do CPC:
“Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposição de lei;
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;
Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável;
VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;”
Conjectura que chama especial atenção, sendo o fundamento mais comum, diz respeito ao inciso V, ou seja, por "violação literal de lei".
Cabe, todavia, ao intérprete chegar à real intenção do dispositivo. Nesse sentido a jurisprudência pátria definiu que não cabe a ação rescisória por violação literal de lei quando a matéria for controvertida nos tribunais. Ou seja, questão controvertida não representa “literal”, manifesta violação legal.
Veja-se a Súmula nº 343 do STF:
“Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”
Entretanto, diversos pronunciamentos dos Tribunais afirmam que não se aplica a Súmula 343 do STF se a controvérsia existente à época da decisão rescindenda dizia respeito à constitucionalidade da norma. Vejamos:
“Nada importa a circunstância de ter sido controvertida pelos tribunais a compatibilidade entre a constituição e a lei: a restrição contida na Súmula 343 do STJ incide somente, quando o acórdão enveredou pela interpretação do dispositivo legal”. (STJ, 1ª. Turma, RESP 132314/PE, Ministro Humberto Gomes de Barros).
“Pacífica a orientação desta Corte no sentido de que o enunciado da Súmula 343 do STF deve ser aplicado somente à interpretação controvertida de lei federal, e não quanto ao conflito de regra constitucional em face da respectiva supremacia jurídica.” (STJ, AR 477-CE, Ministro Edson Vidigal).
Devemos, portanto, interpretar a jurisprudência segundo a Constituição Federal e extrair dela o seu real significado.
Na verdade, o que se verifica no caso de ação rescisória proposta por suposta violação constitucional é uma análise da suposição de que teria ocorrido a violação constitucional. Assim, tendo por ocorrida a infração, chega-se a seguinte conclusão:
a) Haverá um conflito de normas constitucionais. Colidirão o art. 5º XXXVI, que trata da coisa julga e, conseqüentemente, do princípio da segurança jurídica, e a norma constitucional violada no caso concreto.
b) Reconhecendo-se a existência do conflito de normas constitucionais, deve-se aplicar a técnica da ponderação de interesses, a fim de se definir qual das normas deve ser afastada no caso concreto.
c) Prevalecendo o princípio da segurança jurídica, restará improcedente o pedido “rescindens”. Se, por outro lado, prevalecer a norma constitucional violada no caso concreto ocorrerá a procedência do juízo rescisório, avançando-se para novo julgamento para a causa.
segunda-feira, 7 de julho de 2008
A revelia no rito sumário
Três circunstâncias diferentes podem ocorrer no rito sumário, senão vejamos:
a) O réu não comparece à audiência de conciliação e não nomeia advogado para apresentar resposta. Nessa hipótese, sem dúvida, haverá a revelia, uma vez que impossibilitada estará a apresentação de contestação perante o juízo;
b) o réu comparece à audiência de conciliação e não nomeia advogado para apresentar resposta ao juiz. Note-se que nesse caso o réu pôde tentar a obtenção de um acordo. Daí que, não obtido o ajuste, haverá a revelia, já que não haverá a apresentação de contestação ao juiz;
c) o réu não comparece à audiência de conciliação e nomeia advogado sem poderes para transação (art. 277, §3º do CPC). Nessa hipótese, o réu não pôde tentar o acordo, mas pôde fazer contestação. Neste ponto, diverge a melhor doutrina em duas orientações: uma primeira, defendida, dentre outros, por Athos Gusmão Carneiro, afirma que não haverá revelia, já que no procedimento sumário a mesma se caracterizaria pela simples ausência do réu à audiência, nos termos do art. 277, § 2º do CPC. Uma segunda, defendida, dentre outros, por Alexandre Câmara, afirma que não haverá a revelia, uma vez que a mesma se caracterizaria, mesmo no rito sumário, pela ausência de contestação.
O melhor entendimento quanto a revelia no procedimento sumário revela-se na primeira posição, supracitada. Em que se pesem posições em contrário, a revelia no procedimento sumário em nada difere da regra que a define como a não apresentação de defesa. Entretanto, no procedimento sumário há um “plus”, senão vejamos:
“...o réu nem sempre oferece resposta, em qualquer de suas modalidades. Pode ele abster-se de contestar, e nesse caso diz-se que há revelia: o réu é revel.
...
O que anteriormente se expôs acerca do conceito de citação, da sua falta ou nulidade e respectivo suprimento, das várias modalidades por que se pode efetuar, das circunstâncias que lhe impedem a realização, dos seus efeitos processuais e materiais, da sua repetição, é aplicável, em princípio, ao procedimento sumário.
...
O réu, entretanto, não é citado para responder em certo prazo, e sim para comparecer à audiência de conciliação, designada pelo juiz ao deferir a inicial. ... Deve também dele constar (instrumento citatório) a advertência ao réu de que, caso deixa injustificadamente de comparecer, se reputarão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, salvo se o contrário resultar a prova dos autos.” (Moreira, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. Forense)
Assim sendo, no procedimento sumário há um ato judicial (despacho citatório positivo) que legitima o fato de que a revelia ocorrerá:
a) pela ausência injustificada do réu na audiência de conciliação;
b) pela não apresentação de resposta, dada a imposição de que a mesma deve se dar na audiência de conciliação.
a) O réu não comparece à audiência de conciliação e não nomeia advogado para apresentar resposta. Nessa hipótese, sem dúvida, haverá a revelia, uma vez que impossibilitada estará a apresentação de contestação perante o juízo;
b) o réu comparece à audiência de conciliação e não nomeia advogado para apresentar resposta ao juiz. Note-se que nesse caso o réu pôde tentar a obtenção de um acordo. Daí que, não obtido o ajuste, haverá a revelia, já que não haverá a apresentação de contestação ao juiz;
c) o réu não comparece à audiência de conciliação e nomeia advogado sem poderes para transação (art. 277, §3º do CPC). Nessa hipótese, o réu não pôde tentar o acordo, mas pôde fazer contestação. Neste ponto, diverge a melhor doutrina em duas orientações: uma primeira, defendida, dentre outros, por Athos Gusmão Carneiro, afirma que não haverá revelia, já que no procedimento sumário a mesma se caracterizaria pela simples ausência do réu à audiência, nos termos do art. 277, § 2º do CPC. Uma segunda, defendida, dentre outros, por Alexandre Câmara, afirma que não haverá a revelia, uma vez que a mesma se caracterizaria, mesmo no rito sumário, pela ausência de contestação.
O melhor entendimento quanto a revelia no procedimento sumário revela-se na primeira posição, supracitada. Em que se pesem posições em contrário, a revelia no procedimento sumário em nada difere da regra que a define como a não apresentação de defesa. Entretanto, no procedimento sumário há um “plus”, senão vejamos:
“...o réu nem sempre oferece resposta, em qualquer de suas modalidades. Pode ele abster-se de contestar, e nesse caso diz-se que há revelia: o réu é revel.
...
O que anteriormente se expôs acerca do conceito de citação, da sua falta ou nulidade e respectivo suprimento, das várias modalidades por que se pode efetuar, das circunstâncias que lhe impedem a realização, dos seus efeitos processuais e materiais, da sua repetição, é aplicável, em princípio, ao procedimento sumário.
...
O réu, entretanto, não é citado para responder em certo prazo, e sim para comparecer à audiência de conciliação, designada pelo juiz ao deferir a inicial. ... Deve também dele constar (instrumento citatório) a advertência ao réu de que, caso deixa injustificadamente de comparecer, se reputarão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, salvo se o contrário resultar a prova dos autos.” (Moreira, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. Forense)
Assim sendo, no procedimento sumário há um ato judicial (despacho citatório positivo) que legitima o fato de que a revelia ocorrerá:
a) pela ausência injustificada do réu na audiência de conciliação;
b) pela não apresentação de resposta, dada a imposição de que a mesma deve se dar na audiência de conciliação.
sexta-feira, 6 de junho de 2008
Teoria da Asserção ou Teoria da Exposição?
O Código de Processo Civil é omisso quanto ao momento processual da verificação pelo magistrado da existência ou não das condições da ação. Divergem os estudiosos em dois sentidos, senão vejamos:
· um primeiro entendimento, dominante em número de adeptos, afirma que o momento da verificação das condições da ação é durante a análise da petição inicial. Segundo esse raciocínio, denominado de Teoria da Asserção ou Adstrição, as condições da ação são auferidas “in statu assertionis”, verificadas das asserções da petição inicial. Trata-se de uma tentativa de se estabelecer uma presunção de veracidade a respeito dos fatos alegados na exordial. Assim, somente caso de absoluta discrepância, deve o magistrado extinguir a demanda por carência de condição da ação, não havendo, inclusive, análise probatória superveniente da presença das condições. Portanto, se a inexistência de uma das condições vier a ser verificada posteriormente ao ajuizamento da demanda, deve o juízo julgá-la improcedente, fazendo, assim, coisa julgada material (art. 269, I do CPC). Dentre os expoentes desse entendimento, destacam-se, por exemplo, José Carlos Barbosa Moreira, Humberto Theodoro Junior, Alexandre Freitas Câmara, Leonardo Greco, além do próprio Liebman, idealizador das condições da ação.
· um segundo entendimento, minoritário no direito processual brasileiro e denominado de Teoria da Exposição, afirma que as condições da ação não são analisadas somente a partir das assertivas da petição inicial, mas podem ser verificadas a qualquer momento, inclusive através de provas. Assim, em havendo verificação superveniente da inexistência de uma condição da ação, o processo será extinto sem julgamento de mérito (art. 267, VI do CPC), não fazendo coisa julgada material. Não é correto se falar em julgamento de mérito por inexistência de condição da ação, nos casos de verificação da inexistência após a análise da petição inicial. Seus principais adeptos são Cândido Dinamarco e Nelson Nery Jr.
Ocorre que, a nosso ver, o melhor entendimento está com a Teoria da Exposição.
Na verdade, o tema das condições da ação apresenta-se como de ordem pública, uma vez que busca limitar o abuso do direito de ação (diga-se de passagem, é direito público). Ainda que exista interesse por parte das partes envolvidas na relação processual, o maior interesse na verificação das condições da ação é o público.
Assim sendo, por se tratar de questão relacionada ao interesse público, as condições da ação podem e devem ser analisadas em qualquer grau de jurisdição, e não apenas quando das assertivas realizadas na petição inicial. Essa Teoria foi, inclusive, adotada pelo próprio Código de Processo Civil de 1973, sendo equivocada a doutrina de se minimizar o tema apenas à assertiva da exordial que, aliás, possui indisfarçável caráter de tentar forçar a ocorrência de coisa julgada material. Veja-se a redação do art. 267, §3º do CPC:
“§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos nºs. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.”
· um primeiro entendimento, dominante em número de adeptos, afirma que o momento da verificação das condições da ação é durante a análise da petição inicial. Segundo esse raciocínio, denominado de Teoria da Asserção ou Adstrição, as condições da ação são auferidas “in statu assertionis”, verificadas das asserções da petição inicial. Trata-se de uma tentativa de se estabelecer uma presunção de veracidade a respeito dos fatos alegados na exordial. Assim, somente caso de absoluta discrepância, deve o magistrado extinguir a demanda por carência de condição da ação, não havendo, inclusive, análise probatória superveniente da presença das condições. Portanto, se a inexistência de uma das condições vier a ser verificada posteriormente ao ajuizamento da demanda, deve o juízo julgá-la improcedente, fazendo, assim, coisa julgada material (art. 269, I do CPC). Dentre os expoentes desse entendimento, destacam-se, por exemplo, José Carlos Barbosa Moreira, Humberto Theodoro Junior, Alexandre Freitas Câmara, Leonardo Greco, além do próprio Liebman, idealizador das condições da ação.
· um segundo entendimento, minoritário no direito processual brasileiro e denominado de Teoria da Exposição, afirma que as condições da ação não são analisadas somente a partir das assertivas da petição inicial, mas podem ser verificadas a qualquer momento, inclusive através de provas. Assim, em havendo verificação superveniente da inexistência de uma condição da ação, o processo será extinto sem julgamento de mérito (art. 267, VI do CPC), não fazendo coisa julgada material. Não é correto se falar em julgamento de mérito por inexistência de condição da ação, nos casos de verificação da inexistência após a análise da petição inicial. Seus principais adeptos são Cândido Dinamarco e Nelson Nery Jr.
Ocorre que, a nosso ver, o melhor entendimento está com a Teoria da Exposição.
Na verdade, o tema das condições da ação apresenta-se como de ordem pública, uma vez que busca limitar o abuso do direito de ação (diga-se de passagem, é direito público). Ainda que exista interesse por parte das partes envolvidas na relação processual, o maior interesse na verificação das condições da ação é o público.
Assim sendo, por se tratar de questão relacionada ao interesse público, as condições da ação podem e devem ser analisadas em qualquer grau de jurisdição, e não apenas quando das assertivas realizadas na petição inicial. Essa Teoria foi, inclusive, adotada pelo próprio Código de Processo Civil de 1973, sendo equivocada a doutrina de se minimizar o tema apenas à assertiva da exordial que, aliás, possui indisfarçável caráter de tentar forçar a ocorrência de coisa julgada material. Veja-se a redação do art. 267, §3º do CPC:
“§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos nºs. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.”
Há, ainda, no Código de Processo Civil um instituto que demonstra claramente a adoção da Teoria da Exposição. Trata-se da nomeação à autoria.
Como se sabe, a nomeação à autoria é modalidade de intervenção de terceiros na qual se busca corrigir vício de ilegitimidade passiva nos casos previstos em lei (arts. 62 e 63 do CPC). Após a citação, o réu-nomeante indica aquele que, em tese, seria o correto legitimado passivo, o réu-nomeado.
Importante se notar que, no instituto da nomeação à autoria, há a análise de condição da ação após a assertiva da peça vestibular. A verificação da legitimidade passiva escapa à assertiva de verossimilhança realizada na petição inicial, só vindo a ser comprovada (veja-se, análise probatória) após a manifestação do réu-nomeado.
Portanto, nítida a adoção pelo Código de Processo Civil brasileiro da Teoria da Exposição.
Por outro lado, deve-se verificar que a Teoria da Asserção é a que melhor se coadjuva com os princípios da economia, celeridade e efetividade do processo, uma vez que permite o julgamento meritório em casos de aquisição de condição da ação superveniente ao ajuizamento. Tais princípios, ressalte-se, possuem natureza constitucional, ligadas á cláusula do devido processo legal e ao art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal (incluído pela Emenda nº 45/2004).
quarta-feira, 5 de março de 2008
Células tronco-embrionárias no STF
Conforme postado aqui em fevereiro, o STF está nesse momento julgando o caso dao uso das células-tronco embrionárias (http://hfaver.blogspot.com/2008/02/quando-comea-vida.html).
De antemão já informamos que o resultado do julgamento não sáirá hoje. É que o Min. Direito irá pedir vista do processo, que só deve ser julgado em definitivo na próxima reunião do plenário.
quinta-feira, 14 de fevereiro de 2008
Quando começa a vida?
Após realizar debates abertos com os mais diversos setores da sociedade, o Supremo Tribunal Federal levará em pauta o processo que tem como tema o uso das células-tronco embrionárias.
O julgamento iniciará no dia 05 de março. A tendência de que haja pedido de vista por parte de algum dos ministros é diminuída, uma vez que a questão já se encontra amadurecida.
A posição defendida pela Igreja sustenta o início da vida no momento em que o óvulo é fecundado pelo espermatozóide. Portanto, a partir desse estágio, em havendo vida, ficaria proibida qualquer interrupção.
Já a comunidade científica defende a existência de vida somente após o surgimento do sistema nervoso, próximo ao 14º dia. Afirma que sem o sistema nervoso não há vida, razão pela qual o embrião fertilizado "in vitro" não possuiria vida e/ou personalidade.
Questão importantíssima no mundo jurídico e que certamente estará na análise do julgamento é o fato da Lei 9.434/97, nova lei dos transplantes, ao revogar a legislação anterior, ter disposto que a morte do individuo ocorre a paralisação das atividades cerebrais. Ou seja, a morte efetivamente ocorre com a morte cerebral. "In contrario sensu", poderíamos afirmar que a vida surgiria do nascimento da atividade cerebral.
Vamos ver o que vai dar...
O julgamento iniciará no dia 05 de março. A tendência de que haja pedido de vista por parte de algum dos ministros é diminuída, uma vez que a questão já se encontra amadurecida.
A posição defendida pela Igreja sustenta o início da vida no momento em que o óvulo é fecundado pelo espermatozóide. Portanto, a partir desse estágio, em havendo vida, ficaria proibida qualquer interrupção.
Já a comunidade científica defende a existência de vida somente após o surgimento do sistema nervoso, próximo ao 14º dia. Afirma que sem o sistema nervoso não há vida, razão pela qual o embrião fertilizado "in vitro" não possuiria vida e/ou personalidade.
Questão importantíssima no mundo jurídico e que certamente estará na análise do julgamento é o fato da Lei 9.434/97, nova lei dos transplantes, ao revogar a legislação anterior, ter disposto que a morte do individuo ocorre a paralisação das atividades cerebrais. Ou seja, a morte efetivamente ocorre com a morte cerebral. "In contrario sensu", poderíamos afirmar que a vida surgiria do nascimento da atividade cerebral.
Vamos ver o que vai dar...
quinta-feira, 1 de novembro de 2007
CONSTITUIÇÃO DE 1988. FRUTO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO OU DO DERIVADO?
BREVE INTRODUÇÃO
O Poder Constituinte, idealizado por Abatier e Sieyés, é aquele que cria e altera a Constituição, norma fundamental ao Estado e ao sistema jurídico.
Podemos classificar o Poder Constituinte em:
. Originário (PCO), como sendo aquele que cria a Constituição. Suas características são: ser Inicial, Ilimitado, Incondicionado e Permanente.
. Derivado (PCD), sendo aquele que tem o poder de reformar a Constituição (Poder Constituinte Derivado Reformador, que se apresenta sob a forma de Emendas de Revisão e Emendas Constitucionais), bem como de autorizar a criação de Constituições Estaduais (denominado Poder Constituinte Decorrente). Suas principais características são: ser Posterior, Limitado e Condicionado.
MANIFESTAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO. COMO SE CRIA UMA CONSTITUIÇÃO?
Há algumas formas reconhecidas pela doutrina jurídica e política de surgimento de uma nova ordem constitucional e, consequentemente, social. São elas:
1) A Revolução, que é a manifestação social de rompimento com a ordem jurídica anterior. Ao contrário do que possa parecer, não é necessário que haja uma “revolução armada”, mas tão somente a vontade soberana popular de rompimento. Daí que Manuel Gonçalves Ferreira Filho a reconhece como “único método de manifestação do Poder Constituinte Originário”.
2) A Assembléia Nacional Constituinte (ANC), que é a reunião de efetivos representantes do povo para a criação de uma nova Carta Constitucional. É extremamente necessário que a composição da ANC seja realmente de representantes do povo, sob pena de não se criar novo ordem constitucional, já que haveria vício de ilegitimidade.
3) Há ainda quem afirme um terceiro método, o Representativo, pelo qual reúnem-se as pessoas (constituintes) para a elaboração de uma nova Constituição e, posteriormente, leva-se ao conhecimento do povo para aprovação ou não.
Note-se que a Constituição e a legitimidade do PCO sempre deriva do povo, da vontade popular. Esse elemento essencial deve estar presente nos três métodos acima, sob pena de não estar-se criando uma nova ordem constitucional e social. “Todo o poder deriva do povo”.
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES EM FORMAIS OU MATERIAIS
Dentre as várias classificações dadas às Constituições, chamaremos atenção a seguinte, por relevante ao tema:
. Constituição Material é aquela oriunda efetivamente do PCO, criadora realmente de um novo sistema constitucional. São as Constituições que advém da vontade popular de rompimento com o sistema anterior, sendo sua elaboração formulada de forma democrática e por legítimos representantes do povo.
. Constituição Meramente Formal é uma “Constituição” somente sob a forma, já que não é oriunda efetivamente do povo. Não se trata realmente de nova Constituição. Exemplo clássico são as Constituições Outorgadas, que são impostas e não possuem caráter democrático e representativo do povo.
BREVE RELATO POLÍTICO DA ÉPOCA
As “Diretas Já” foi um dos movimentos de maior participação popular da história do Brasil. Teve início em 1983, no governo de João Batista Figueiredo, e propunha eleições diretas para o cargo de Presidente da República.
Em 1984, haveria eleição para a presidência, mas seria realizada de modo indireto, através do Colégio Eleitoral. Para que tal eleição transcorresse pelo voto popular, ou seja, de forma direta, era necessária a aprovação da Emenda Constitucional proposta pelo deputado Dante de Oliveira (PMDB – Mato Grosso).
No dia 25 de abril de 1984, o Congresso Nacional se reuniu para votar a Emenda que tornaria possível a eleição direta ainda naquele ano. A população não pode acompanhar a votação dentro do plenário. Os militares, temendo manifestações, reforçaram a segurança ao redor do Congresso Nacional. Tanques, metralhadoras e muitos homens sinalizavam que aquela proposta não era bem-vinda.
Para que a Emenda fosse aprovada, eram necessários 2/3 dos votos. A expectativa era grande. Foram 298 votos a favor e 65 contra. Por 22 votos, a proposta de Dante de Oliveira não conseguiu ser aprovada.
Com o fim do sonho, restava ainda a eleição indireta, quando dois civis disputariam o cargo. Paulo Maluf (PDS) e Tancredo Neves (PMDB) foram os indicados. Com o apoio das mesmas lideranças das “Diretas Já”, Tancredo Neves venceu a disputa.
Apesar de indireta, a eleição de Tancredo foi recebida com entusiasmo pela maioria dos brasileiros. Tancredo, contudo, não chegou a assumir a presidência. Na véspera da posse foi internado no Hospital de Base, em Brasília, com fortes dores abdominais, e José Sarney tomou seu lugar interinamente no dia seguinte, em 15 de março de 1985. Depois de sete cirurgias, morreu, em 21 de Abril, aos 75 anos de idade, com infecção generalizada. Em 22 de Abril, Sarney foi investido oficialmente no cargo. Governou até 1990, um ano a mais que o previsto na carta-compromisso da Aliança Democrática, pela qual chegou ao poder.
ESTUDOS SOBRE A ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE DE 1985, QUE ELABOROU A CONSTITUIÇÃO DE 1988
Ao assumir o cargo de Presidente da República, Sarney cumpriu sua promessa política e conseguiu a aprovação de uma Emenda Constitucional convocando uma Assembléia Nacional Constituinte em 1985. Tal ANC iria dar margem à Constituição Federal de 1988.
A grande problemática que envolve o tema é que a Assembléia Nacional Constituinte foi convocada através de uma Emenda à Constituição de 1967/69.
Ou seja, o Poder Constituinte Derivado inaugurou e legitimou um Poder Constituinte Originário. Ora, o PCD é Limitado, não possuindo poderes para tal. Seria, portanto, a Constituição Federal de 1988 fruto do PCD, e não do PCO como se afirma?
Outra problemática refere-se à própria composição da Assembléia Nacional Constituinte de 1985.
Conforme determinado na Emenda Constitucional convocatória da ANC, a composição do PCO (ANC) seria formulada pelos senadores e deputados eleitos à época.
Ocorre que a eleição dos senadores da república se faz de maneira peculiar. Cada Estado da República possui 3 senadores que os representa. No entanto, a eleição desses se faz, ora de 2, ora de 1 senador.
Ou seja, o mandado de um senador da república dura 8 anos, sendo que de 4 em 4 anos se substituem ora 2 senadores, ora 1 senador (esse denominado “senador biônico”).
O vício de difícil visualização é que os “senadores biônicos” não foram eleitos pelo povo para compor a ANC. Daí que a ANC estaria eivada de vício de representação e ilegitimidade, já que não seria oriunda total e efetivamente do povo brasileiro.
A doutrina, em termos gerais, se limita a responder que a CF 88 rompeu efetivamente com a anterior ordem jurídica, sendo, portanto, uma Constituição Material. No entanto, igualmente não temos um estudo mais profundo sobre a questão.
Mas fica a questão para o leitor: Seria então a Constituição atual apenas uma Constituição Formal, fruto do Poder Constituinte Derivado, e não uma Carta Material como se afirma?
(texto próprio)
O Poder Constituinte, idealizado por Abatier e Sieyés, é aquele que cria e altera a Constituição, norma fundamental ao Estado e ao sistema jurídico.
Podemos classificar o Poder Constituinte em:
. Originário (PCO), como sendo aquele que cria a Constituição. Suas características são: ser Inicial, Ilimitado, Incondicionado e Permanente.
. Derivado (PCD), sendo aquele que tem o poder de reformar a Constituição (Poder Constituinte Derivado Reformador, que se apresenta sob a forma de Emendas de Revisão e Emendas Constitucionais), bem como de autorizar a criação de Constituições Estaduais (denominado Poder Constituinte Decorrente). Suas principais características são: ser Posterior, Limitado e Condicionado.
MANIFESTAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO. COMO SE CRIA UMA CONSTITUIÇÃO?
Há algumas formas reconhecidas pela doutrina jurídica e política de surgimento de uma nova ordem constitucional e, consequentemente, social. São elas:
1) A Revolução, que é a manifestação social de rompimento com a ordem jurídica anterior. Ao contrário do que possa parecer, não é necessário que haja uma “revolução armada”, mas tão somente a vontade soberana popular de rompimento. Daí que Manuel Gonçalves Ferreira Filho a reconhece como “único método de manifestação do Poder Constituinte Originário”.
2) A Assembléia Nacional Constituinte (ANC), que é a reunião de efetivos representantes do povo para a criação de uma nova Carta Constitucional. É extremamente necessário que a composição da ANC seja realmente de representantes do povo, sob pena de não se criar novo ordem constitucional, já que haveria vício de ilegitimidade.
3) Há ainda quem afirme um terceiro método, o Representativo, pelo qual reúnem-se as pessoas (constituintes) para a elaboração de uma nova Constituição e, posteriormente, leva-se ao conhecimento do povo para aprovação ou não.
Note-se que a Constituição e a legitimidade do PCO sempre deriva do povo, da vontade popular. Esse elemento essencial deve estar presente nos três métodos acima, sob pena de não estar-se criando uma nova ordem constitucional e social. “Todo o poder deriva do povo”.
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES EM FORMAIS OU MATERIAIS
Dentre as várias classificações dadas às Constituições, chamaremos atenção a seguinte, por relevante ao tema:
. Constituição Material é aquela oriunda efetivamente do PCO, criadora realmente de um novo sistema constitucional. São as Constituições que advém da vontade popular de rompimento com o sistema anterior, sendo sua elaboração formulada de forma democrática e por legítimos representantes do povo.
. Constituição Meramente Formal é uma “Constituição” somente sob a forma, já que não é oriunda efetivamente do povo. Não se trata realmente de nova Constituição. Exemplo clássico são as Constituições Outorgadas, que são impostas e não possuem caráter democrático e representativo do povo.
BREVE RELATO POLÍTICO DA ÉPOCA
As “Diretas Já” foi um dos movimentos de maior participação popular da história do Brasil. Teve início em 1983, no governo de João Batista Figueiredo, e propunha eleições diretas para o cargo de Presidente da República.
Em 1984, haveria eleição para a presidência, mas seria realizada de modo indireto, através do Colégio Eleitoral. Para que tal eleição transcorresse pelo voto popular, ou seja, de forma direta, era necessária a aprovação da Emenda Constitucional proposta pelo deputado Dante de Oliveira (PMDB – Mato Grosso).
No dia 25 de abril de 1984, o Congresso Nacional se reuniu para votar a Emenda que tornaria possível a eleição direta ainda naquele ano. A população não pode acompanhar a votação dentro do plenário. Os militares, temendo manifestações, reforçaram a segurança ao redor do Congresso Nacional. Tanques, metralhadoras e muitos homens sinalizavam que aquela proposta não era bem-vinda.
Para que a Emenda fosse aprovada, eram necessários 2/3 dos votos. A expectativa era grande. Foram 298 votos a favor e 65 contra. Por 22 votos, a proposta de Dante de Oliveira não conseguiu ser aprovada.
Com o fim do sonho, restava ainda a eleição indireta, quando dois civis disputariam o cargo. Paulo Maluf (PDS) e Tancredo Neves (PMDB) foram os indicados. Com o apoio das mesmas lideranças das “Diretas Já”, Tancredo Neves venceu a disputa.
Apesar de indireta, a eleição de Tancredo foi recebida com entusiasmo pela maioria dos brasileiros. Tancredo, contudo, não chegou a assumir a presidência. Na véspera da posse foi internado no Hospital de Base, em Brasília, com fortes dores abdominais, e José Sarney tomou seu lugar interinamente no dia seguinte, em 15 de março de 1985. Depois de sete cirurgias, morreu, em 21 de Abril, aos 75 anos de idade, com infecção generalizada. Em 22 de Abril, Sarney foi investido oficialmente no cargo. Governou até 1990, um ano a mais que o previsto na carta-compromisso da Aliança Democrática, pela qual chegou ao poder.
ESTUDOS SOBRE A ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE DE 1985, QUE ELABOROU A CONSTITUIÇÃO DE 1988
Ao assumir o cargo de Presidente da República, Sarney cumpriu sua promessa política e conseguiu a aprovação de uma Emenda Constitucional convocando uma Assembléia Nacional Constituinte em 1985. Tal ANC iria dar margem à Constituição Federal de 1988.
A grande problemática que envolve o tema é que a Assembléia Nacional Constituinte foi convocada através de uma Emenda à Constituição de 1967/69.
Ou seja, o Poder Constituinte Derivado inaugurou e legitimou um Poder Constituinte Originário. Ora, o PCD é Limitado, não possuindo poderes para tal. Seria, portanto, a Constituição Federal de 1988 fruto do PCD, e não do PCO como se afirma?
Outra problemática refere-se à própria composição da Assembléia Nacional Constituinte de 1985.
Conforme determinado na Emenda Constitucional convocatória da ANC, a composição do PCO (ANC) seria formulada pelos senadores e deputados eleitos à época.
Ocorre que a eleição dos senadores da república se faz de maneira peculiar. Cada Estado da República possui 3 senadores que os representa. No entanto, a eleição desses se faz, ora de 2, ora de 1 senador.
Ou seja, o mandado de um senador da república dura 8 anos, sendo que de 4 em 4 anos se substituem ora 2 senadores, ora 1 senador (esse denominado “senador biônico”).
O vício de difícil visualização é que os “senadores biônicos” não foram eleitos pelo povo para compor a ANC. Daí que a ANC estaria eivada de vício de representação e ilegitimidade, já que não seria oriunda total e efetivamente do povo brasileiro.
A doutrina, em termos gerais, se limita a responder que a CF 88 rompeu efetivamente com a anterior ordem jurídica, sendo, portanto, uma Constituição Material. No entanto, igualmente não temos um estudo mais profundo sobre a questão.
Mas fica a questão para o leitor: Seria então a Constituição atual apenas uma Constituição Formal, fruto do Poder Constituinte Derivado, e não uma Carta Material como se afirma?
(texto próprio)
terça-feira, 16 de outubro de 2007
Segue texto que escrevi sobre a COSIP, para quem interessar
CONSIDERAÇÕES SOBRE A CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA COSIP
Em dezembro de 2002 a Emenda Constitucional nº. 39 foi editada criando a Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública e inserindo o art. 149 A na Carta Magna.
Longe de ser objeto de unanimidade a COSIP criou diversas divergências doutrinárias e jurisprudenciais, sendo um assunto de extrema relevância nos Tribunais atualmente.
Diz o art. 149 A da Constituição Federal:
“Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002)
Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002)”
ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS – MERA INTRODUÇÃO
Como se sabe, o STF reconheceu no nosso sistema 5 (cinco) espécies de tributos, criando a chamada “teoria pentapartide”.
São eles:
Impostos, cuja característica básica é o fato da sua receita não poder estar vinculada à quaisquer despesas específicas. São utilizados para custear as despesas gerais dos Estados.
Ex: IPVA – sua receita custeia os gastos gerais do Estado, e não as rodovias. Daí que é tecnicamente errado se falar que “pagamos IPVA e as estradas continuam ruins”.
Taxas, que são tributos criados para custear atividades específicas. Suas receitas custeiam tão somente a atividade estatal para a qual foram criadas. A atividade deve ser específica e divisível, ou seja, a atividade deve proporcionar a identificação exata de quem está usufruindo do serviço e em que proporções.
EX: Taxa de Coleta Domiciliar de Lixo, TCDL – custeia tão somente o serviço de coleta de lixo domiciliar.
Contribuições de Melhoria, que se justificam em função de obras públicas que valorizam determinada área. Se cobra dos beneficiários da obra, na medida de sues ganhos, e somente após a construção. Daí ser extremamente rara.
Ex: Contribuição de Melhoria em função da construção de parque público. Se cobraria, após a obra, o valor respectivo de melhoria em cada imóvel situado próximo ao parque.
Contribuições, que são tributos que se caracterizam pela destinação específica da receita à determinada área governamental.
Ex: Contribuições Sociais Gerais – custeiam Educação e Salário Desemprego.
Empréstimos Compulsórios – servem para custear situações excepcionalíssimas, quais sejam: caso de guerra e investimento público de relevante interesse nacional. Também nunca foi criado, ainda mais que pressupõe a devolução, já que é empréstimo.
Ex: Brasil hipoteticamente entra em guerra com a Argentina – poderia ser criado um empréstimo compulsório para o financiamento dos gastos de guerra.
O HISTÓRICO DA TRIBUTAÇÃO PARA O CUSTEIO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA
Antes da Emenda Constitucional nº39/2002, que criou a COSIP, vários Municípios brasileiros criaram Taxas de Iluminação Pública – TIP.
Tais TIPs foram sendo abolidas pelo Poder Judiciário, em face da sua manifesta inconstitucionalidade, uma vez que o serviço de iluminação pública não é específico nem divisível.
Ou seja, não se verifica quem usa e em que proporções se utiliza. Daí não ser possível o seu custeio via Taxa.
Diz HELY LOPES MEIRELLES sobre serviços públicos:
"São os que atendem a toda a coletividade, sem usuários determinados, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Esses serviços destinam-se indiscriminadamente a toda a população, sem que se erijam em direito subjetivo individual de qualquer administrado à sua fruição particular, ou privativa de seu domicílio, de sua rua ou de seu bairro. Daí por que tais serviços devem ser mantidos por impostos (tributo geral), e não por taxa ou tarifa (remuneração específica do usuário)".
Daí que em vários julgamentos o STF afastou a tributação da iluminação publica por Taxa, verbis:
"Súmula nº. 670: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa".
QUESTIONAMENTOS APÓS A EC 39/2002, COSIP
Diante da inclusão do art. 149 A na CF, criando a COSIP, vários questionamentos se fazem presentes sobre a possível inconstitucionalidade da EC 39/2002, dos quais apresentaremos os mais relevantes.
1) A COSIP nada mais é do que a antiga Taxa de Iluminação Pública TIP sob a forma de “Falsa Contribuição”. Isso porque o serviço de iluminação pública é serviço indivisível de qualquer maneira. Não há como se especificar quem utiliza e em que proporções se utiliza o serviço. Daí que a EC 39/2002 é inconstitucional, face a necessidade de se custear o serviço por Impostos.
Resposta da Fazenda Municipal: Trata-se de uma nova Contribuição prevista na CF, não havendo nenhuma inconstitucionalidade. Basta se atentar que a destinação específica é trazida no próprio texto do art 149 A CF, que diz “para custeio do serviço de iluminação pública”.
2) A COSIP é inconstitucional, já que antes da EC 39/2002 os Municípios não tinham Competência Tributária para a criação de Contribuições, mas tão somente a União, que foi restringida. Como a Competência Tributária é ligada à Federação e há cláusula pétrea violada (art. 60, § 4º, I CF) a inconstitucionalidade deve ser reconhecida.
Resposta da Fazenda: A Competência Tributária não é cláusula pétrea. O que é cláusula pétrea e vedado pela Constituição é a Federação, que não pode ser “abolida” (redação do art. 60, § 4º CF). A EC 39/2002 não aboliu nenhuma prerrogativa da União, mas tão somente criou uma nova em favor dos Municípios e DF. Daí sua constitucionalidade.
3) O art. 149 A CF não trouxe o arcabouço constitucional para a sua cobrança. Ou seja, a CF não define o que será cobrado, não identifica o fato gerador, trazendo Insegurança Jurídica. Daí sua inconstitucionalidade.
Resposta da Fazenda: Não há necessidade de definição do arcabouço no texto constitucional. A CF define as regras de Competência Tributária. O fato gerador, hipótese de incidência, base de cálculo, alíquotas, sujeitos tributários, etc. podem e devem ser definidos na lei tributante municipal.
4) O art. 146, III, “a” da CF exige Lei Complementar para definição de fato gerador, base de cálculo, contribuintes, e fixação de normas gerais tributárias. Tal Lei Complementar não existe. Daí a inconstitucionalidade da cobrança.
Resposta da Fazenda: A Lei Complementar referida é o próprio CTN, que fixa as normas gerais tributárias. O art. 146, III, “a” CF é atendido pelo CTN. Entretanto, não há qualquer inconstitucionalidade na COSIP, já que o mesmo dispositivo se refere à “impostos”, e não à contribuições.
POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS
TJRJ – A maioria dos julgados são pela constitucionalidade da COSIP. Não haveria qualquer inconstitucionalidade na EC 39/2002, além do que as leis locais teriam adequado seus fatos geradores em função de “Resoluções da ANAEEL” ou no “custeio dos serviços de manutenção e melhoria do sistema de iluminação das vias públicas”.
STJ – Não há decisão de mérito, mas tão somente de medida cautelar e de acolhimento de ilegitimidade ativa. Em alguns casos os Tribunais de Justiça estaduais declararam a inconstitucionalidade com base na lei municipal e a concessionária de energia recorreu via REsp, sendo reconhecida sua ilegitimidade ativa. Em outros, os Tribunais de Justiça igualmente declararam a inconstitucionalidade com base na lei municipal, tendo os Municípios recorrido buscando efeito suspensivo, no qual foi negado.
STF – Concedeu efeito suspensivo à declaração de inconstitucionalidade em favor do Município de São Paulo. Um dos argumentos utilizados foi a segurança pública, já que teria sido comprovado na medida cautelar a impossibilidade do ente em financiar o serviço de iluminação pública, gerando insegurança social.
(Texto próprio)
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